首页 | 金融服务法总论|证券和金融商品交易法|银行法票据法|保险法|信托法|金融公法|金融税法|环境金融法|国际金融法|法金融学
中财法学论坛|国外动态|金融服务法评论|金融服务法研究咨询报告|金融法案例|金融法规速递|金融消费者教育|课程与课件|金融法考试
 今天是
[注意]关于举办“学习贯彻习近平总书记 关于全面依法治国的重要论述”论坛的通知      “政府数据开放的理论与实践”学术研讨会暨中央财大—京东数科“数据治理与大数据法制沙龙”第2期      《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》专家咨询会在京召开      对《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》提出的若干意见     
您现在的位置:首页>>>中财法学论坛
不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号(上)
武腾  中央财经大学法学院副教授,法学博士
上传时间:2020/4/5
浏览次数:65
字体大小:
关键词: 最高额抵押权; 物权变更; 登记生效; 合同自由; 指导案例;
内容提要: 按照指导案例95号,将既有债权转入最高额抵押担保债权范围的,未经登记亦有物权效力,但不得对第三人产生不利影响。该指导案例并非将不动产最高额抵押权变更的模式改变为登记对抗要件主义,而是对概括最高额抵押权之否定立场进行缓和,以便更充分地发挥最高额抵押权的优势。特定债权的转入属于最高额抵押担保的债权范围的变更,其与债权确定期间的变更、债务人基准的变更一样,都不需要后顺位抵押权人等第三人同意,因为不会破坏这类第三人的信赖基础。债权范围的变更遵循实行合同自由原则,其效力与登记无关,只不过当事人不得将非基于正常交易关系产生的债权纳入担保范围,给第三人造成难以预料的损害。这一裁判规则不得类推适用于最高额抵押权的决算期变更、债务人基准变更,为保护不特定第三人对最高额抵押担保债权是否已确定的信赖,这些事项的变更只有在最高额抵押权确定前办理登记,才能产生物权效力。

一、问题的提出

在实践中,最高额抵押权因其从属性的缓和而被广泛采用,被称为“今日金融市场之宠儿”。在学理上,对于最高额抵押权的关注持续不断,相关研究也逐步细致、深入。不过,最高额抵押权变更的生效要件从未成为争议焦点。即使对最高额抵押权的变更进行详细介绍的文献,也基本上不探讨登记生效要件主义的合理性。可以说,不动产最高额抵押权变更以登记为生效要件似乎是不证自明的,未得到既往研究的特别关注。然而,最高人民法院发布的指导案例95号似乎突破了不动产最高额抵押权变更的登记生效要件主义,还促使下级法院进一步改变了最高额质权变更的公示生效要件主义,给担保物权理论和实务均带来显著影响。由此引发的问题,需要在学理上予以探讨和澄清。

最高人民法院发布的指导案例95中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案,是关于不动产最高额抵押权变更的一则典型案例。根据该案生效判决书查明的事实,20121024日,债权人G银行与抵押人K公司签订最高额抵押合同,约定后者以某商铺作为抵押财产,担保前者在20121019日至20151019日期间对A公司等享有的债权,最高额为4000万元。同日,G银行和K公司办理抵押登记。十日后,G银行与K公司签订补充协议,约定最高额抵押担保债权范围包括2012420G银行与A公司等签订的四份贷款合同项下的债权,未办理最高额抵押权变更登记。后G银行和K公司就最高额抵押担保债权范围发生争议。指导案例95号的裁判要点是:“当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围,只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内,即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续,该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权,但不得对第三人产生不利影响。

如果将特定债权转入担保债权范围属于不动产最高额抵押权的变更,那么该裁判要点的前段就在一定范围内突破了不动产最高额抵押权变更的登记生效要件主义,需要探讨其逻辑和实践效果。该裁判要点的但书将最高额抵押权变更可能产生不利影响的对象扩张至第三人,而非仅仅局限于其他抵押权人,有可能弥补我国《物权法》第194条、第205条的法律漏洞。不过,该案中并未出现第三人,有必要探讨何谓对第三人产生不利影响,以及如果造成不利影响,那么其法律效果是什么。

最高人民法院发布指导案例95号的背景是,各地司法机关对于不动产最高额抵押权变更是否都需要以登记为生效要件存在分歧。指导案例95号的生效判决是由安徽省高级人民法院作出的。该院在交通银行股份有限公司马鞍山分行诉马鞍山市友邦花园大酒店有限公司等借款合同纠纷案”(以下简称:交行马鞍山分行案)中作出更具突破性的判决。7在交行马鞍山分行案中,当事人将债权确定期间由201327日至201627日调整为2014319日至2015919日,将最高债权额由2500万元降低为1600万元。安徽省高级人民法院在生效判决书中指出,按照当事人之间的约定,最高额抵押权的担保期间有所缩减,担保数额有所减少。此种情形下抵押权是否需要办理变更登记,法律未作出强制性要求,鉴于上述该变更无碍其他抵押权人的权益,即使未登记亦可生效。该生效判决的逻辑是,只要不给其他抵押权人造成不利影响,无论是最高额的变更,还是债权确定期间的变更,都不必办理登记即可生效。

然而,其他高级人民法院的裁判立场与之不同。福建省高级人民法院审理的兴业银行股份有限公司泉州分行诉贵州湘企(独山)置业有限公司金融借款合同纠纷案”(以下简称:兴业银行泉州分行案)涉及的也是将既有债权转入最高额抵押担保的债权范围,该院在生效判决书中指出,将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的,属于债权范围的变更,当事人只有办理最高额抵押权变更登记,该变更才能生效。

在指导案例95号发布之前,江苏省高级人民法院的立场与福建省高级人民法院立场一致,其审理的江苏宿豫东吴村镇银行有限责任公司诉宿迁市中宝投资集团有限公司等借款担保合同纠纷案”(以下简称:东吴村镇银行案),涉及最高额抵押权债务人基准的变更和债权范围的变更,原最高额抵押合同约定的是担保东吴村镇银行对昊晟公司的债权,后当事人补充约定在担保范围内增加其他种类的债权,将东吴村镇银行对百色公司的债权纳入担保范围。江苏省高级人民法院在生效判决书中指出,我国《物权法》第205条的规定并不意味着上述变更在经抵押人同意后,只要不存在其他抵押权人就无需办理登记;该案中新增加的部分属于不同的债权种类,构成对原抵押合同的变更,……应当依法进行登记,未经登记,相应的抵押权则未(变更———此为笔者所加)”。在该案中,所涉及的是最高额抵押权所担保债权种类的增加和债务人的增加。江苏省高级人民法院在该案中的立场颇为明确,即最高额抵押权发生此类变更的,即使不存在其他抵押权人,也要办理变更登记才能生效。

在指导案例95号发布之后,江苏省高级人民法院的裁判立场发生根本转变。其在中国民生银行股份有限公司南京分行诉上海建信钢铁有限公司等合同纠纷案中援引指导案例95号的裁判要点,指出依据《物权法》第222条第2款的规定,最高额质权适用最高额抵押权的规定,因此,当事人同意将既存债权纳入股权最高额质押担保范围的,该质权的变更不经登记亦可生效。

可见,在司法实践中,不动产最高额抵押权、股权最高额质权的变更不是都以登记为生效要件的。在此背景下,有必要探讨以下问题:将既有债权转入最高额抵押担保的债权范围,是否属于最高额抵押权的变更;如果属于,那么其与最高额抵押权的其他变更在生效要件上是否存在区别;除了达成变更合意,最高额抵押权的各类变更是否还要具备第三人同意和登记这两项要件;对于指导案例95号中的裁判规则,应如何进行提炼和参照适用。笔者于本文中将先澄清最高额抵押权变更的具体类型,再分析最高额抵押权各类变更的生效要件,最后探讨如何界定和参照适用指导案例95号中的裁判规则。

二、最高额抵押权变更的类型

(一)现行法规定的最高额抵押权变更的类型

笔者于本文中所探讨的最高额抵押权变更仅包括抵押权内容的变更,而不包括抵押权客体的变更(如标的物部分毁损)。我国《物权法》第194条第1款、第203条第2款和第205条规定的抵押权变更都属于抵押权内容的变更,这些规定在民法典编纂过程中均未发生变化。按照我国《物权法》第194条第1款,抵押权的变更包括抵押权顺位的变更、被担保的债权数额的变更等。该规定中包含一个字,意味着该条对抵押权的变更作不完全列举,普通抵押权担保范围的变更亦可包含在其中。所谓担保范围,其实是担保物权所担保的债权的个数和种类。举例来说,在普通抵押权设立之时当事人约定的担保范围可能仅包括主债权和利息,当事人后来补充约定将迟延损害赔偿金纳入担保范围之中的,就属于担保范围的变更。担保范围的变更受到法律限制的,当事人可以通过变更债权数额来实现担保物权内容的变更。概括起来,普通抵押权内容变更包括三大类:抵押权顺位的绝对变更和相对让与、相对放弃;债权数额的变更;担保范围的变更。

最高额抵押权的变更与普通抵押权的变更之间存在明显差异。在顺位变动方面,最高额抵押权的变更类型较少;在被担保债权的变更方面,最高额抵押权的变更类型较为丰富。第一,最高额抵押权顺位的变动只包括顺位的绝对变更,而不包括顺位的相对让与、相对放弃,因为后两项变动属于相对处分,让与人、放弃人不得接受债务清偿,其导致自身的抵押权消灭,否则享有利益的一方当事人将丧失因相对处分可获得的顺位利益。在最高额抵押权场合,被担保的债权因清偿而消灭属于常态,要求最高额抵押权人不得接受清偿,显然与最高额抵押权的制度定位难以相容,故顺位的相对变动实际上只能适用于普通抵押权,而不适用于最高额抵押权。第二,按照我国《物权法》第205条,最高额抵押权的变更包括债权确定期间的变更、债权范围的变更以及最高债权额的变更。该条虽未加字,但不宜解释为对不动产最高额抵押权的变更实行类型法定主义,而应解释为只要不违反最高额抵押权的性质和规范目的,就允许当事人约定变更其他方面的内容。指导案例95号的生效判决认为,将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围,并非我国《物权法》第205条规定的最高额抵押权的变更。该观点其实对最高额抵押担保的债权范围产生了误解。最高额抵押担保的债权范围所涉及的问题是,是否应从产生原因等方面限定最高额抵押担保的债权。如果我国法承认不受任何限制的概括最高额抵押权,那便无所谓债权范围的限定。不过,我国主流意见主张对概括最高额抵押权加以否定或限制。在不承认或者不完全承认概括最高额抵押权的前提下,有必要区分有被担保资格的债权和无被担保资格的债权。在最高额抵押权设立时,如果既存的某项特定债权因产生时间较早而不具有被担保的资格,那么当事人通过另行约定使该特定债权具有被担保资格的,就是将债权范围进行延伸,将其定性为债权范围的变更应无疑问。因此,指导案例95号中涉及的特定债权的转入,属于最高额抵押权的变更。

上述最高额抵押权的变更类型由我国《物权法》明确规定。除此之外,最高额抵押权的变更还应包括债务人基准的变更、债权人基准的变更。对于这两类变更的效力,理论和实践中存在争议。

(二)应予补充的最高额抵押权变更类型

最高额抵押权所担保的债权依靠债权人基准、债务人基准、债权范围基准加以确定。其中,债权人基准和债务人基准共同决定了哪些债权人对哪些债务人的连续债权受到担保,债权范围基准决定了被担保债权系基于何种关系而产生。债权范围的变更只是被担保债权变更的一种情形(参见图1)。前述东吴村镇银行案便涉及债务人基准的变更。在实践中,有的法院以违反物权法定原则为由否定其效力,对此有必要加以辨析。同样存在争议的还有最高额抵押权的独立让与,这其实是最高额抵押权债权人基准的变更。下面分别讨论债务人基准变更和最高额抵押权独立让与的有效性。

图1 最高额抵押权的变更(18)

图1 最高额抵押权的变更(18)

 

1.债务人基准的变更

债务人基准的变更不是指债务人所负特定债务的债务承担,也不是指债务人法律地位的概括转移,而是指连续发生的债务关系中的债务人及其数量的变更(参见图1)。该变更包括替换(取代)型变更、追加型变更、缩减型变更三种类型。替换型变更是指新债务人替换旧债务人,最高额抵押权人对旧债务人的债权,无论产生于变更前抑或变更后,都不在担保范围之内;最高额抵押权人对新债务人的债权,只要符合债权范围基准,无论产生于变更前还是变更后,都受到担保。追加型变更是指最高额抵押权人对新债务人的连续债权被纳入担保范围,无论该债权产生于变更前还是变更后。缩减型变更是指最高额抵押权人对部分债务人的连续债权被排除出担保范围,无论该债权产生于变更前还是变更后。

兴业银行股份有限公司上海虹口支行等与杭州荣正大厦开发有限公司等金融借款合同纠纷案中,兴业银行股份有限公司上海虹口支行(以下简称:虹口支行)与上海荣正公司签订额度为1.4亿元的《基本额度授信合同》,虹口支行与杭州荣正公司签订《最高额抵押合同》,以杭州荣正公司的X房产担保上述授信合同项下发生的虹口支行对上海荣正公司的债权。后虹口支行与上海天丞公司签订《流动资金借款合同》,借款2800万元。同日,虹口支行与上海荣正公司、杭州荣正与上海天丞公司签订补充协议,约定该《流动资金借款合同》系前述《基本额度授信合同》项下分合同,所生债权属于最高额抵押担保的债权范围。后上海天丞公司未按期还款,虹口支行要求实现抵押权。在该案中,两审法院均将该案中虹口支行与上海荣正公司、杭州荣正与上海天丞公司之间的补充协议认定为关于变更债务人的约定。二审法院在生效判决书中肯定了上述约定在债权层面的效力,否定了其在物权层面的效力。该生效判决书认为,基于物权法定原则,不应允许变更最高额抵押担保债权的债务人。

笔者认为,上述生效判决书中的意见值得商榷。虽然我国《物权法》第205条并未明确规定可以变更债务人,但不应适用物权法定原则对其效力予以否定。第一,按照物权法定原则,当事人突破法律有关物权的种类和内容的规定,创设的所谓物权不能发生物权效力。在该案中,当事人约定的内容并未突破法律关于最高额抵押权所规定的种类和内容,只不过债务人的数量、被担保债权的类型有所增加而已。第二,上述变更属于被担保债权的变更的一种情形,其常与债权范围的变更相伴发生。在前述东吴村镇银行案中,江苏省高级人民法院将债务人的增加解释为最高额抵押担保的债权种类的变更,实际上认为其属于最高额抵押权变更的一个类型,而非以其违反物权法定原则为由否定其效力,该立场有可取之处。只要不违背最高额抵押权的规范目的(如构成不受任何限制的概括最高额抵押权),就应尊重当事人的意思自治,承认债务人基准变更的有效性。第三,允许抵押权人与抵押人在最高额抵押权确定之前变更债务人基准,可以满足不同债务人利用同一抵押财产进行融资的需求,契合物尽其用的价值目标,也有利于金融市场的活跃。第四,域外法例大多如《日本民法典》第398条之四那样承认最高额抵押权的债务人基准可变更。若无充分理由,我国法不宜与域外法上的通行做法背道而驰。

2.债权人基准的变更

按照我国《物权法》第204条,最高额抵押权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。对此,国内主流学理意见是,其一,当事人约定部分债权转让,最高额抵押权也随之转让的,法律应予准许;其二,不应允许最高额抵押权脱离其基础法律关系而转让。

最高额抵押权脱离其基础法律关系而转让,也称最高额抵押的独立让与,其本质上是最高额抵押权的债权人基准的变更,笔者认为应当予以肯定。第一,允许最高额抵押权独立让与不等于承认不受任何限制的概括最高额抵押权,最高额抵押权独立让与之后,受让人对债务人仍必须在一定范围内产生连续债权,并非任何债权均可不受限制地纳入担保范围,抵押人并不因此而必然遭受不测之损害。因此,不应以否定概括最高额抵押权为由否定最高额抵押权的独立让与。第二,我国《物权法》第204条但书规定了当事人可以通过约定实现最高额抵押权的转让,鉴于伴随个别债权转让的只可能是普通抵押权,如果不承认最高额抵押权的独立转让,那么该条但书便基本上没有适用空间,因为最高额抵押权除了伴随债权人法律地位的概括转移而一并转让之外,无法根据当事人的约定而转让。第三,我国《物权法》第194条规定了抵押权顺位的绝对变更,其对于最高额抵押权亦可适用。顺位在先的最高额抵押权人与顺位在后的最高额抵押权人交换顺位,只要后者的最高额等于前者的最高额,便不会对其他抵押权人产生不利影响,无须其他抵押权人同意,前者又放弃抵押权的,便可产生类似于最高额抵押权独立让与的效果。可见,最高额抵押权的独立让与并无阻塞之可能。正面承认最高额抵押权的独立让与,可避免另行设立后顺位最高额抵押权之劳,且有利于抵押财产担保价值的利用。第四,按照《不动产登记暂行条例实施细则》第74条第2款第1项,债权人转让部分债权,当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的,应当申请最高额抵押权的转移登记。这反映出我国不动产登记实践中存在最高额抵押权共有式让与的现实需求。如果只承认债权人有权转让个别债权,那么受让人根本无法成为最高额抵押权的共有人,因为此时转让的债权属于特定债权,在受让人与债务人之间并无一定期间内将要连续发生的债权债务关系。能够导致最高额抵押权共有的是最高额抵押权的共有式让与,该让与并不伴随原担保范围内个别债权的让与而产生,而是最高额抵押权与原担保范围分离之后的一种独立让与。可见,从满足不动产登记实践的需求出发,也应承认最高额抵押权的独立让与。第五,多数域外法上的规定都肯定最高额抵押权的独立让与,以满足金融资产证券化以及债权管理之实务需要,除非有正当理由,对我国法的解释亦应契合域外法上的趋势。

出处:《政治与法律》2020年第4期
 
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】

网站简介 | 联系我们 | 网站地图 | 网站管理

公众微信二维码
建议使用IE6.0以上1024*768浏览器访问本站 京ICP备14028265号
如果您有与网站相关的任何问题,请及时与我们联系(financialservicelaw@126.com),我们将做妥善处理!
版权所有©转载本网站内容,请注明转自"中国金融服务法治网"
欢迎您!第 位访问者!