经济发展和环境保护是当今国际社会和各国政府时刻关注的两大议题, 而这两者之间如何和谐共生共存更是一个世纪性难题。生态经济、循环经济和低碳经济等可持续型经济模式的提出似乎为经济发展和环境保护的和谐共生共存找到了出路。然而, 纵观世界各国, 无论发达国家抑或发展中国家, 可持续型经济模式的发展都举步维艰。相较于传统经济模式, 可持续型经济模式对科学技术的要求更高, 市场规模暂时较为狭小, 导致经济发展成本更高, 环保产品价格更为昂贵, 消费者目前较难接受。因此, 目前很多国家政府都要向可持续型经济的发展投入巨额的补贴, 然而政府补贴毕竟是杯水车薪。为了解决可持续型经济发展所需的巨大成本, 寻求一种有效的融资途径成为当务之急。

金融是现代经济的“血脉”, 其功能之一是动员和筹集资金。现代金融具备为可持续型经济模式的发展筹集资本的功能, 但此功能远未充分发挥出来, 原因在于传统金融行业的盲目趋利性导致其只顾利润而不顾所放贷或投资的项目是否会对环境造成巨大破坏或者潜伏着巨大的环境风险。为适应经济发展模式的转变, 传统金融行业必须面向可持续发展作出变革, 由此, 环境金融的实践活动和理论探索应运而生。

一、环境金融及其法治化

(一) 环境金融的内涵及外延

环境金融是伴随着可持续发展理念的兴起而产生的一种新型金融模式。对于环境金融的内涵, 目前尚无定论。环境金融滥觞于西方发达国家, 其理论探索起步较早, 实践活动也较丰富。《美国传统辞典》 (2000) 认为:环境金融是环境经济的一部分, 它主要研究如何使用多样化的金融工具来保护环境、保护生物多样性。Jose Salazar (1998) 认为, 金融业和环境产业各自具有自己的体系、语言、方法和对于成功、失败的界定, 而环境金融是金融业和环境产业的桥梁, 通过分析金融业和环境产业的差异, 可以寻求保护环境、保护生物多样性的金融创新。Eric Cowan (1999) 认为, 环境金融是环境经济和金融学的交叉学科, 探讨如何融通发展环境经济所需资金。作为环境经济的一部分, 环境金融能够从发展环境经济中受益。Sonia Labatt等 (2002) 认为:环境金融是研究所有为提高环境质量、转移环境风险而开发的、以市场为基础的金融产品。这样的环境金融产品必须满足两个条件:一是建立在金融市场的合适位置上;二是满足环境风险转移和减少排放物等环境目标。

国内学者引入环境金融的概念后也对其进行了一定程度的研究, 形成了一些有代表性的观点。张伟等认为, 所谓环境金融是指金融业在经营活动中要体现环境保护意识, 注重对生态环境的保护及对环境污染的治理, 通过其对社会资源的引导作用, 促进经济发展与生态的协调。]王卉彤等对环境金融的定义是:环境金融就是把循环经济、金融创新放在一个有机的系统里, 着眼于两者之间的有机联系, 探讨所有能够提高环境质量、转移环境风险、发展循环经济, 以市场为基础的金融创新, 使循环经济和金融创新两者之间形成良好互补, 彼此互动, 协调发展, 更好的建立人与自然和谐关系, 推动社会可持续发展的新兴的金融学和环境经济学的交叉研究领域。朱家贤认为, 环境金融是循环经济背景下进行的金融创新, 其主要研究如何运用多样化的金融产品与投融资手段来保护环境。

纵观上述观点, 其内容虽有差别但主旨却是共通的——环境金融是环境保护、经济发展和金融创新的结合。相比较而言, 方灏等的观点更为全面, 方灏等在分别解释“环境”和“金融”这两个词的基础上, 将两者结合在一起分析, 从而得出环境金融的本质内涵。他们认为, “环境金融的本质是基于环境保护目的的创新型金融模式, 其内涵应该包括以下四个部分: (1) 利用创新型金融模式来处理和防治环境污染, 并实现生态环境的可持续发展; (2) 利用创新型金融模式来规避来源于环境因素而产生的风险, 对环境风险进行有效管理; (3) 利用创新型金融模式来提供信息, 使环境管理更有效率。同时解决环境领域中存在的道德风险和逆向选择问题, 为环境行为提供正当的激励; (4) 利用创新型金融模式来提高稀缺性资源的利用效率, 实现环境资源和社会资源的优化配置, 创造盈利模式, 提高社会福利。”

对于环境金融的外延, 也就是环境金融体系的构成, 国内外的说法基本上大同小异, 只在个别领域略有差异。通说认为, 环境金融体系主要包括碳金融、绿色信贷、绿色证券、绿色保险 (亦称环境保险) 、环境基金以及与环境相关的金融衍生品等。“环境金融已逐步形成自身的框架体系, 这种架构体系的建立来源于实务, 是多方参与主体行为博弈的结果。”[7]但这里要强调一点, 环境金融的框架体系不是静态的、封闭的, 相反它是一个动态发展、兼收并蓄的系统, 它可以根据社会时代的变化而产生新的内容。

(二) 环境金融的法律规制及法治化

环境金融是一个新兴的领域, 其具有的复杂性和动态性使得各国政府尚无法完全掌握其运行的规律, 环境金融的运作规则多数由参与主体意思自治, 政府出台政策适当引导。但环境金融关系到维系人类社会生存发展的自然环境的保护, 关系到可持续型经济模式的前景, 它涉及的关系具有广泛性和长期性等特点, 因此, 在现代法治理念的背景下, 环境金融需要有相应的法律来调整, 为环境金融的良性发展奠定坚实的法律基础。

在环境金融体系中, 碳金融是国际性最强、参与性最广、开展最为活跃的领域, 碳金融市场也是发展较为完备, 法律制度较为完善的环境金融市场。狭义的碳金融市场是指由国际上的相关主体根据法律规定依法买卖温室气体排放权指标的标准化市场, 在温室气体排放权市场上, 温室气体排放者从其自身利益出发, 自主决定其减排程度以及买入和卖出排放权的决策。30欧盟温室气体排放交易计划 (EU ETS) 是目前世界上最具有代表性的碳金融市场。欧盟的碳金融市场之所以能够获得成功, 完备的法律制度是极其重要的一个因素。根据《京都议定书》的要求, 欧盟需要在2008-2012年将其成员国的温室气体排放在1990年水平的基础上削减8%, 为此, 欧盟在2003年7月2日通过了《欧盟温室气体排放交易指令》 (以下简称ETS指令) , 2005年1月1日开始实施欧盟温室气体排放交易计划。EU ETS设定了有法律约束力的强制减排目标, 到2020年减少20%的温室气体排放。为达成此目标, EU ETS先为成员国设定总排放配额, 然后成员国再将所获配额通过免费或拍卖方式分配给其国内厂商。配额不足的实体可以买入配额来完成其减排量, 超额减排的实体可以将多余配额在市场上出售。EU ETS配额市场的交易额从2005年的70亿美元上升到2010年的1198亿美元, 占到了全球碳交易市场总额的84%。正是有ETS指令的强制性约束, EU ETS在交易量和交易额方面都远远大于世界上的其他碳金融市场。自20世纪80年代开始, 我国就逐步重视环境金融对环境保护和经济发展的重要作用, 也出台了一些相关的文件来积极推进环境金融的发展。1984年, 城建部联合数个部门以及数家国有商业银行出台了《关于环境保护资金渠道的规定的通知》, 明确提出工矿企业为消除污染、治理“三废”、开展综合利用项目的资金, 可向银行申请优惠贷款。属于技术改造性质的, 可向工商银行申请贷款;属于基建性质的, 可向建设银行申请贷款。1995年, 当时的国家环保局 (现为国家环保部) 发布的《关于运用信贷政策促进环境保护工作的通知》和中国人民银行发布的《关于贯彻信贷政策与加强环境保护工作有关问题的通知》中明确要求各级金融部门要把生态保护和防治污染作为信贷的主要考虑因素, 加强环境部门与金融部门的信息沟通, 对有利于保护和改善环境的产业和产品, 金融机构要予以积极贷款支持。进入21世纪以后, 国家出台了更多扶持环境金融的政策, 为环境金融在我国的发展奠定了良好的基础。但必须认识到, 我国当前扶持环境金融的措施大多属于政策, 不具有强制力, 稳定性不强, 导致推行效果不甚理想。因此, 将环境金融政策法律化是保证环境金融制度得以贯彻实施的必要举措。

二、环境金融法概念、特点及体系

(一) 环境金融法的概念及特点

有的学者将环境金融法界定为以金融手段促进环境保护的法律规范的总称,有的学者也使用与环境金融法相近的另外一个名称, 即绿色金融法, 并且认为绿色金融法是有关调整绿色金融的法律规范的总和。遵循我国对法律的传统界定方法, 笔者认为, 环境金融法是指调整基于环境保护目的的创新型金融模式所产生的相关社会关系的法律规范的总称。

按法学理论上部门法的划分标准, 环境金融法不是一个独立的部门法, 其既有金融法 (属经济法的子部门) 的内容, 又有环境法的成分, 但环境金融法的调整对象自成一体, 因而具有显著的特质。

1.交叉性与综合性相融合。

环境金融法以环境法和金融法为基础, 是经济法、环境科学、环境经济学和生态学相互交叉、融合的产物, 是综合性的法律体系。因此, 环境金融法体系中的每一种制度都将金融工具与环境问题结合起来, 利用这种创新型金融模式来解决环境问题, 实现可持续发展, 比如环境保险制度。保险是一项历史悠久, 发展成熟、应用广泛的金融制度, 其基本功能之一是转移风险和分摊损失。而环境污染侵权具有危害地域广、受害人数多、赔偿数额巨大的特点, 侵权行为人往往陷入支付能力不足而破产、关闭的境地, 导致两败俱伤的结果——受害人得不到实际赔偿, 同时企业又因赔偿负担过重而影响经济社会的发展。环境保险是以被保险人因污染水、土地或空气, 依法应承担的赔偿责任作为保险对象的保险。环境保险制度的实施一方面使企业避免了破产或关闭的境地, 另一方面使受害人能够得到充分的赔偿, 实现了“双赢”的结果。环境保险制度是金融工具和环境问题结合的极佳范例, 充分体现了环境金融法交叉性和综合性相融合的特点。

2.国际性与趋同性相伴生。

环境金融最早出现于1997年的美国。美国金融业素有创新传统, 他们将环境因素引入到金融创新当中, 开发出既能让其规避环境风险又能获取收益的环境金融产品, 后来世界上许多国家的环境金融制度, 包括国际环境保护领域都借鉴了美国的成功经验。比如由《京都议定书》衍生出的碳金融交易机制实际上是借鉴了美国的排污权交易制度。而今, 最活跃的碳金融市场反而是在欧盟。再比如环境保险制度, 最先也是由美国金融界首创, 现如今已有许多国家实施该项制度。由此可见, 环境金融制度往往具有超越国界的适用性, 可以为国际社会所接受, 并且制度的架构也基本大同小异。这都体现了环境金融法国际性与趋同性相伴生的特点。

3.公益性和私益性相协调。

环境金融制度的出现并迅速发展是社会大环境使然。20世纪以来, 严重的环境问题无时无刻不在影响着人类的生存与发展, 制造业往往被认为是环境问题的直接“元凶”, 实际上, 金融业也有不可推卸的责任。传统金融行业的盲目趋利性导致其只顾利润而不顾所放贷或投资的项目是否会对环境造成很大破坏或者潜伏着巨大的环境风险。反过来, 盲目趋利性也给传统金融行业埋下了巨大的风险隐患, 因为其所放贷或投资的项目可能因违反环境法律法规而被取消或延误。在此情况下, 金融行业为了规避风险, 将环境因素引入金融领域, 实施绿色信贷, 避免或减少由于环境问题而造成的经济损失。而后, 金融业又创造出新型的环境金融衍生品出售给投资者, 并从中获益。可见, 环境金融最初的目的在于金融行业的私益。但我们不可否认, 环境金融可引导资金流向, 避免盲目追求数量型扩张, 形成有利于节约资源、降低能耗、改善环境的可持续型经济模式, 可以集中大量的资金投资于环境产业。从这一点而言, 环境金融制度又具有明显的公益性。由此可见, 环境金融制度是公益性和私益性相协调的良性制度。

(二) 环境金融法的体系

作为新兴的法律领域, 环境金融法目前还是一个动态发展的体系, 尚未形成定型的框架系统。从国际法层面和各国国内法层面上考察, 环境金融法体系基本上由下面数个子体系构成。

1.碳金融法律制度。文中的碳金融是从狭义上理解的, 特指温室气体排放权交易, 因此碳金融法律制度就是指对温室气体排放权交易进行调整和规制的法律制度。碳金融法律制度既有国际法层面的制度, 也有国内法层面的制度。国际法层面, 有全球性的《联合国气候变化框架公约》及具体实施该公约的《京都议定书》, 有区域性的《欧盟温室气体排放交易指令》 (ETS指令) 。其中《京都议定书》所创立的三机制是碳金融市场产生的法律基础。《京都议定书》三机制是指:第6条所确立的联合履行机制 (简称JI) 、第12条所确立的清洁发展机制 (简称CDM) 和第17条所确立的国际排放贸易机制 (简称IET) 。JI是指附件一国家之间通过项目级的合作, 其所实现的减排单位, 可以转让给另一附件一国家缔约方, 但是同时必须在转让方的“分配数量”配额上扣减相应的额度。CDM是指附件一国家通过提供资金和技术的方式, 与非附件一国家开展项目级的合作, 通过项目所实现的“经核证的减排量”, 用于附件一国家缔约方履行其减排承诺, 而东道国也可以借此获得资金和先进技术。ET是指一个附件一国家, 将其超额完成减排义务的指标, 以贸易的方式转让给另外一个未能完成减排义务的附件一国家, 并同时从转让方的允许排放限额上扣减相应的转让额度。国内法层面, 代表性的有英国2008年《气候变化法》, 该法案第三部分规定了排放交易体系, 并授权英国政府相关机构制定实施细则。英国排放交易体系适用范围很广, 将涉及温室气体排放的活动都包含在内。

2.除温室气体之外的其他污染物排放权交易法律制度 (排污权交易法律制度) 。除了温室气体之外, 排污者还会排放二氧化硫、氮氧化物等大气污染物以及各种水污染物, 由此产生的排污权也可以进行交易。与温室气体相比, 此类污染物的污染范围一般局限在本国范围内, 因此, 排污权交易法律制度一般体现在国内法层面, 最典型的代表是美国1990年《清洁空气法》修正案提出的“酸雨计划”。“酸雨计划”利用排污权交易制度有效的削减了二氧化硫排放, 降低了酸雨的危害。美国排污权交易制度由四个部分组成, 它们是泡泡、总量控制、排污补偿和排污削减使用的银行贮存。(1) 泡泡。即将一个工厂的多个排放点、一个公司下属的多个工厂或一个特定区域内的工厂群视为一个“泡泡”。在泡泡内部, 允许一些污染源增加排放, 而其他污染源则要更多地削减以抵销排放量的增加。泡泡必须将泡泡内部的污染物削减到所规定的基准排放水平下; (2) 总量控制。在泡泡内部实行污染物排放总量控制, 确定泡泡内污染物排放总量的控制标准或污染物的削减总量; (3) 排污补偿。在非达标区, 新扩改的项目, 必须取得相应的排污削减量以“抵销”或补偿它们的排放, 这种排污削减量可以在本厂、本公司内部或在泡泡内调剂, 也可以通过许可证交易市场或贮存排污削减信用的银行购买; (4) 排污削减量的银行贮存。在排污交易活动中, 工厂或公司可以将经过核准的“富余”削减量以信用卡的形式贮存在国家环保局认可的银行中, 或以备后用, 或通过交易活动出售或转让给其他需要排污的工厂或公司。

3.绿色信贷法律制度。所谓绿色信贷一般是指银行和其他金融机构在向项目提供资金时, 要评估项目的环境影响。绿色信贷目前各国尚未强制法律约束, 主要是自愿性选择和政策性提倡, 典型的代表是“赤道原则”。2002年10月荷兰银行和国际金融公司在伦敦主持召开了一个由9个国际商业银行参加的会议, 会议通过了“环境与社会风险的项目融资指南”, 即“赤道原则”。“赤道原则”是一套非官方规定的、由世界主要金融机构根据国际金融公司的政策和指南制定的、旨在管理和发展与项目融资有关的社会和环境问题的一套自愿性原则。截至2011年8月3日, 宣布实施赤道原则的金融机构已有70家。

4.环境保险法律制度。环境保险一般称为环境责任保险。环境责任保险制度起源于工业化国家, 根据环境责任保险合同的建立是否由法律强制规定, 可将环境责任保险分为强制环境责任保险和自愿环境责任保险。自愿保险是指投保人和保险公司在平等互利、等价有偿的原则基础上, 通过协商一致, 双方完全自愿订立保险合同, 建立保险关系。强制保险又称法定保险, 是指根据国家颁布的有关法律和法规, 凡是在规定范围内的单位或个人, 不管愿意与否都必须参加的保险。实行强制保险的有美国、德国和瑞典等, 如美国1970年《清洁水法》、美国1965年《固体废物处置法》、德国1990年《环境责任法》、瑞典1969年《环境保护法》都规定相关主体必须向保险公司投环境责任险。而法国和英国则采取自愿保险为主, 强制保险为辅的方式, 如英国相关法律要求被保险人投保的环境强制责任保险有油污损害责任保险、核反应堆事故责任保险。

5.绿色证券法律制度。绿色证券是指为促进上市公司持续改进环境保护与环境治理, 通过建立上市公司环保核查制度、环保绩效评估制度和环境信息披露制度, 调控社会募集资金投向, 发展环境友好型产业, 防范环境和资本风险的一系列调控手段的总称。绿色证券法律制度包括绩优环保企业上市激励制度、上市公司环保核查制度、上市公司环境信息披露制度和上市公司环境绩效评估制度等。以上市公司环境信息披露制度为例, 发达国家已建立较为完善的环境信息披露制度, 如美国证券管理委员会要求上市公司从环境会计的角度, 对自身的环境表现进行实质性报告。具体内容包括 (1) 环境事项, 与环境事项有关的可能支出和负债, 环境法规和法律程序, 环境法律研究等; (2) 公司产品涉及遵守环保法规情况, 是否存在潜在环境负债风险, 与环保法规有关的债务和支出情况等; (3) 环境事件, 遵守法规情况及介绍, 是否发生环境治理费用, 环境资本性支出金额, 环保营运费用 (包括设备运行费用) , 公司是否存在潜在环境责任及金, 与环保有关的债券情况及金额, 等等; (4) 环境法规及程序, 遵守法规情况及与之有关的资本性支出金额, 以往环保法规执行时对公司收入和支出及竞争地区的影响, 具体法规对公司的要求及责任, 是否成为潜在责任方及对公司财务状况的影响, 有关责任解决措施、补偿费用, 已经支出金额和最终支出金额, 是否已起诉。

6.环境基金法律制度。基金是为了某种目的而设立的具有一定数量的资金, 顾名思义, 环境基金就是指为了环境保护之目的而设立的具有一定数量的资金。国内法层面, 环境基金属于基金的一种类型, 因此各国调整一般性基金的法律规范都可以适用于环境基金。国际法层面, 主要有全球环境基金 (Global Environment Fund, GEF) , GEF是联合国发起建立的国际环境金融机构, 1990年建立, 1991年正式开始运作, 基金的宗旨是以提供资金援助和转让无害技术等方式帮助发展中国家实施防止气候变化、保护生物物种、保护水资源, GEF有独特的管理与运作方式, 保证该宗旨的实现。此外, 为了支持《京都议定书》下的减排项目开展, 国际社会各类组织、机构建立了不同类型的碳基金。按设立主体划分, 主要包括七类:第一类是世界银行推出的各种环境基金;第二类是国家层面的基金, 如意大利碳基金、日本温室气体减排基金、英国碳基金等;第三类是金融机构所设立的盈利性的投资碳基金, 如排放交易基金是由瑞士信托银行、汇丰银行和法国兴业银行共同出资发起设立的;第四类是政府双边合作碳基金;第五类是非政府组织管理的碳基金;第六类是私募碳基金;第七类是投资温室气体减排领域的小基金。

7.其他环境金融衍生品法律制度。随着环境金融市场的迅速发展, 环境金融衍生品层出不穷。比如以碳交易为基础的金融衍生品, 主要有碳远期交易、碳期货交易、碳期权交易和碳结构性产品。此外还有用于规避天气风险的金融衍生品, 一般称之为天气衍生品, 主要有温度指数期货合约、霜冻指数期货合约、降雪指数期货合约和飓风指数期货合约等。环境金融衍生品属于新生事物, 制度规范尚无法完全定型。在审慎监管前提下, 金融法治发达国家一般由市场主体按行业规则意思自治。