三、环境金融法的基本理念

1.可持续发展。

1987年, 世界环境与发展委员会出版的《我们共同的未来》提出了可持续发展理念, 并将其定义为:“既能满足当代人的需要, 又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。”1992年, 联合国环境与发展大会通过了以可持续发展为核心的一系列国际法文件, 从此可持续发展成为世界各国政府、企业、团体和民众广泛接受的发展理念, 金融业也不例外。在这次大会上, 联合国环境署正式推出《银行界关于环境可持续发展的声明》 (简称《UNEP声明》) , 成立了联合国环境规划署金融倡议 (UNEP Finance Initiative) 。《UNEP声明》获得了广泛的支持, 目前已有超过200个机构和团体成为其成员, 这一行动于1995 年扩展到保险和再保险机构, 并推出联合国环境署《保险业环境举措》。7在联合国环境署的指导下, 金融倡议定期召开会议, 从实践和理论方面探讨适应可持续发展的金融业发展战略。正是在这种背景下, 金融业将环境因素和金融创新相结合, 开发出成功的环境金融产品, 为可持续型经济模式的发展提供充裕的资金支持。因此, 作为调整环境金融的法律规范, 环境金融法必然要以可持续发展理念为最终的价值追求。

2.生态效益和经济效益结合。

有学者提出, 构建我国低碳金融法律制度的基本原则之一是生态效益优先原则, 即金融机构在从事投融资行为时, 要将生态效益的选择放在首位, 其次再考虑经济效益。此种提法值得商榷。众所周知, 金融业是营利性行业, 金融投资者将资金投入某种金融产品的目的是为了获得更多的资本回报。盲目的要求金融机构将资金投向环境保护的公益领域, 将生态效益放在首位是不现实的作法, 实践中根本不可能实现。法律制度要遵循经济规律, 发展环境金融不能脱离金融业自身的特性, 在承认金融业经济效益的基础上, 通过法律上的提倡性规范, 鼓励金融业将更多资金投向低碳经济发展和环境保护领域, 从而使得生态效益和经济效益两者有机结合起来。

3.市场调节和政府引导并重。

市场调节和政府引导并重是与生态效益和经济效益结合相对应的。金融业是市场化运作的行业, 其经济效益是通过市场机制实现的, 环境金融作为金融产品之一也不例外。环境金融法的功能之一就是要完善环境金融运行的法治环境, 更好的发挥市场机制的作用。同时, 环境金融具有公共物品的性质。以绿色信贷为例, 一家银行评估某项目后认定为其提供贷款有利可图, 本欲融资, 但因该项目可能对周边环境产生不良影响, 该银行遵循“赤道原则”拒绝为该项目提供贷款, 该银行损失了利息收入, 而另一家未遵循“赤道原则”的银行为该项目融资获取了高额利息收入。可见诸如绿色信贷等环境金融产品具有正外部经济性, 易引发“搭便车”现象, 市场主体一般不会主动提供。在此情况下, 政府这只“看得见的手”应该发挥其功能, 适当提供环境金融产品, 如设立国家绿色政策银行、成立公共环境基金, 同时引导私营金融机构参与其中, 如出台税收优惠、财政补贴、政策扶植等鼓励措施。同时, 针对市场化条件下的环境金融创新, 政府要关注其风险控制, 加强监管, 避免发生系统性风险。

四、我国环境金融法的立法现状与完善

我国目前环境金融发展处于萌芽阶段, 多为政策推行, 法律制度建设极为薄弱。在此, 笔者对我国环境金融立法的现状作一分析, 并简要提出完善建议。

(一) 碳金融法律制度

1998年5月我国签署了《京都议定书》, 并于2002年8月31日正式核准该议定书。我国目前不是《京都议定书》的附件一国家, 京都三机制中主要与我国相关的是清洁发展机制 (CDM) 。我国温室气体排放量仅次于美国, 居世界第二位, 是主要的CDM市场参与方, 截至2011年7月国家发改委批准的全部CMD项目3154个。我国基于CMD项目的碳金融有相对明确并且规范的制度支持, 主要的法律依据是国家发展和改革委员会、科学技术部、外交部和财政部联合颁布的《清洁发展机制项目运行管理办法》 (以下简称《CDM办法》) , 该办法2011年8月作了最新修订。《CDM办法》明确规定了立法宗旨、管理体制、实施程序及法律责任, 为清洁发展机制在我国的开展奠定了有法可依的基础。但《CDM办法》属于部门规章, 法律效力层级较低, 虽经多次修订仍存在一些问题。如没有明确CDM项目带来的对可持续发展的影响;CDM项目股本结构问题的“管制”限定, 拉高了在中国开展直接投资CDM项目的门槛, 也导致了项目实施企业、国外合作方及中方政府在CDM项目上的收益分配难题;对咨询机构和中介机构的资质无明文要求和行为规范, 等等。笔者以为, 《CDM办法》的效力层级应该上升为国务院制定的行政法规, 避免CDM项目实施过程中部门分割的局限。针对上述存在的具体制度方面的问题, 应进一步加以改进, 包括明确CDM项目对可持续发展的作用、放宽股本结构限制、规范中介机构的资质要求、改革定价机制等。

《京都议定书》未对我国作出温室气体强制减排要求, 因此联合履行机制 (JI) 和国际排放贸易机制 (IET) 目前尚未进入我国国家级立法层面。2010年11月四川省人大常委会颁布了《四川省农村能源条例》, 其第18条规定:“省人民政府农业行政主管部门按职能会同有关部门建立农村温室气体排放管理制度, 组织开展农村能源碳交易工作。”这是我国立法上首次明确规定碳交易, 但其属于地方性法规, 且仅是原则性条款, 没有具体操作性条文。实际上我国尚未开展碳交易试点, 企业参与温室气体减排不是法定义务。只有一些碳金融交易平台为企业自愿减排提供服务。10我国目前虽无温室气体强制减排的国际约束, 但国际社会对我国承担减排任务的压力越来越大, 我们应未雨绸缪广泛的开展试点。笔者认为, 可以在某些省级行政区域范围内开展碳交易试点, 以地方性法规的形式加以规范, 如天津市。设在天津市的天津排放权交易所是全国首家综合性环境权益交易机构, 是一个利用市场化手段和金融创新方式促进节能减排的国际化交易平台, 其有开展碳排放交易业务。天津市可以充分利用该平台进行试点, 出台《天津市碳交易条例》, 为在国家层面实施碳交易储备经验和制度。一旦试点成熟, 择机出台全国性法律、法规推行碳交易制度。

(二) 排污权交易法律制度

在我国, 除温室气体之外的其他污染物排放权交易主要涉及二氧化硫和水污染物。我国实施排污权交易试点已有20多年, 但至今未有全国性的排污权交易法律或法规。地方性法规、地方规章和其他规范性文件目前仍是排污权交易的法律基础, 代表性的有江苏省人大常委会2007年颁布的《江苏省太湖水污染防治条例》, 浙江省人大常委会2008年颁布的《浙江省水污染防治条例》, 湖北省人民政府2008年颁布的《湖北省主要污染物排污权交易试行办法》, 杭州市人大常委会2008年颁布的《杭州市污染物排放许可管理条例》等。这些地方试点的排污权交易制度作法不一, 实施效果欠佳, 成功案例并不多见。主要存在的问题有环境监测体制问题突出、交易市场不健全、交易主体错位、价格非由市场形成等。之所以会存在这些问题, 缺乏国家层面的统一制度保障是关键因素。笔者建议, 在修改《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》时将排污权交易确立为环境保护的一项基本制度, 同时授权国务院制定排污权交易的详细规则。国务院根据授权制定《排污权交易管理条例》, 规定排污权的分配、交易监管、交易主体、交易规则和程序、法律责任等。如此则可以推进排污权交易制度的健康、有序、良性发展。

(三) 绿色信贷法律制度

我国的绿色信贷制度目前缺乏有力的法律支撑和保障, 处于政策层面, 主要有2007年6月中国人民银行发布的《关于改进和加强节能环保领域金融服务工作的指导意见》 (银发[2007]215号) , 2007年7月原国家环境保护总局 (现为环境保护部) 、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于落实环保政策法规防范信贷风险的意见》 (环发[2007]108号) , 2007年11月中国银行业监督管理委员会发布的《节能减排授信工作指导意见》 (银监发[2007]83号) 。绿色信贷政策引导商业银行在信贷管理中加强对企业环境表现的关注, 对环境友好型、资源节约型企业发放贷款, 且可享受优惠利率, 对高消耗、高污染企业不放贷款;对特定借款人的节能减排项目予以贷款支持, 而对高能耗项目不放贷款。银行直接融资对企业发展至关重要, 因此绿色信贷政策对发展低碳经济、促进企业节能减排可达到事半功倍的效果。但政策不具有强制力, 商业银行是否推行绿色信贷多靠自愿, 为使绿色信贷能真正发挥其作用, 亟需将绿色信贷政策法律化。我国银行业监管的法律依据主要是《中国人民银行法》、《商业银行法》和《银行业监督管理法》, 以及与这三部法律相配套的法规、规章, 这些法律法规基本上都没有涉及绿色信贷的内容, 无法为绿色信贷制度提供坚实的法律支撑。笔者以为绿色信贷主要属于商业银行自主经营范围, 上述法律修订时可在法律原则上提倡, 但不可以强制要求。鉴于我国国情, 目前可由相关职能部门出台相应的部门规章, 确立提倡性规范鼓励商业银行积极主动的推行绿色信贷, 如利息补贴、税收优惠等。

(四) 环境保险法律制度

我国的环境保险法律制度尚处于起步阶段, 现有的法律基础有《海洋环境保护法》第66条的规定:“国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度;按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则, 建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。实施船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度的具体办法由国务院规定。”但时至今日, 国务院尚未出台有关船舶油污保险的任何具体办法。此外《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第9条规定:“企业、事业单位和作业者应具有有关污染损害民事责任保险或其他财务保证。”此条例的规定也仅限于此, 没有其他具体详细的可操作性条款。而且上述条款仅针对海洋环境污染, 范围极其有限。在政策方面, 2007年12月原国家环境保护总局 (现为环境保护部) 与中国保险监督管理委员会联合发布了《关于环境污染责任保险工作的指导意见》 (环发[2007]189号) , 该意见提出的目标是“十一五”期间, 初步建立符合我国国情的环境污染责任保险制度, 在重点行业和区域开展环境污染责任保险的试点示范工作。根据该意见, 湖南、江苏、湖北、宁波、沈阳等省市率先试点, 取得了阶段性进展。[23]我国的环境保险制度还处于试点的初级阶段, 未形成系统的制度体系。随着试点的深入, 我国将来的环境保险制度应该有国家层面的立法支撑, 比如由国务院出台《环境保险条例》, 该条例主要内容包括环境保险的投保模式 (强制性投保或任意性投保) 、承保机构、承保范围、索赔期限、赔付范围、免赔范围等。

(五) 绿色证券法律制度

与绿色信贷制度相似, 我国的绿色证券制度目前也缺乏有力的法律支撑和保障, 尚处于政策层面。2008年2月原国家环境保护总局 (现为环境保护部) 发布了《关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见》 (环发[2008]24号) , 该意见规定了绿色证券的基本制度基础——上市公司环保核查制度, 上市公司环境信息披露机制和上市公司环境绩效评估机制。但与我国绿色信贷制度存在的问题类似, 政策缺乏强制力支撑, 没有配套的法律规范, 无法保障绿色证券制度的推行和实施。《公司法》、《证券法》虽历经多次修订, 目前仍无绿色证券的相关内容, 建议尽快引入绿色证券制度, 在此基础上, 由相关职能部门出台《上市公司环境信息披露办法》等规章。

(六) 环境基金法律制度

2010年9月, 财政部、国家发展改革委、外交部、科技部、环境保护部、农业部、中国气象局联合发布了《中国清洁发展机制基金管理办法》, 根据该办法的规定, CDM基金是由国家批准设立的按照社会性基金模式管理的政策性基金, 其宗旨支持国家应对气候变化工作, 促进经济社会可持续发展。这是我国环境基金方面唯一的专门性规范, 其规定了基金的管理机构、基金筹集、基金使用、赠款项目管理、有偿使用项目管理等。除此之外, 其他类型的环境基金主要适用调整基金的一般法律规定, 如《证券投资基金法》、《基金会管理条例》等。鉴于环境基金与其他类型基金的相似性, 环境基金仍遵循基金的一般法律规定, 在此基础上, 相关职能部门可以按照环境基金的独特性出台类似《中国清洁发展机制基金管理办法》的专门性规范。

(七) 其他环境金融衍生品法律制度

环境金融衍生品属于新兴的金融创新工具, 我国目前尚无专门的法律规范。环境金融衍生品种类繁多, 创新不断, 法律无法穷尽其类型, 因此笔者以为在遵守相关法律强制性规定的前提下, 应允许环境金融衍生品在市场环境中自由发展, 证监会等职能部门适时出台规范加以监管。