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论上市公司股东代理权征集滥用的规制——以新《证券法》第90条为对象(下)
董新义
上传时间:2020/7/11
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四、对代理权征集滥用规制的完善方案

通过对我国《证券法》第90条存在的不足进行分析,结合我国实践中所暴露出来的多种问题,笔者认为,应当从以下四个大的方面来完善代理权征集制度,如此才能更好地加强对代理权征集滥用的规制。

(一)通过界定代理权征集行为与确立豁免规则来规制滥用征集行为

根据上述关于代理权征集行为界定与豁免规则的理论分析以及域外经验的介绍,《证券法》第90条也应对“征集”行为做出界定,笔者认为可从以下几点加以区分和界定:

1.区分非劝诱征集行为(non-solicitation proxy)和经由征集取得委托的行为

非劝诱征集也被称为表决权代理,由于不涉及“征集”行为,股东通常会委托自己比较信任或与自己属同一利益共同体的人代为行使表决权,其代理目的与被代理股东目的趋于一致,股东不会过度受到代理人的影响,因此它属于私法自治领域,应按照民法一般委托代理行为加以规制,不应纳入代理权征集制度的规制范围,以防止规制范围过大。但是在征集代理权行为中,股东是由于受到劝诱而被动选任代理人,其与征集人(后成为代理人)之间一般没有紧密关系,双方间并没有太多情感利益或信任利益。征集人通常“本着影响公司的经营决策甚至改组公司决策阶层的动机”38而进行股东权代理的征集,因此被代理股东与征集人之间的利益并不总是趋于一致,征集人征集股东代理权的终极目的并非总是追求被征集股东的利益最大化,在某些情况下也会危及被代理股东或公司利益。这一区分有利于防止将征集投票代理行为伪装成为非劝诱征集(表决权代理)行为以规避代理权征集制度的规制。

2.区分征集行为与公开宣告自身投票决定的行为(declaration of voting decision in public)

鉴于美国此前对“征集”行为宽泛界定带来的诸多不利影响,我国应对代理权征集行为作出明确的界定,同时可以借鉴美国“公开宣告自身投票决定行为不属于征集行为”的规定,该例外规定对于机构投资者具有重要的现实意义。根据该规定,机构投资者可以公开表明自己的提案或董事提名,且无须考虑承担任何责任。显然,即使没有征集委托,机构投资者的一举一动对其他机构投资者和广大中小股东的投票决定也会有重要影响,而公司管理层对此无可奈何。因此应将两者进行区分,并将公开宣告自身投票决定行为纳入“征集行为”的豁免范围。从理论上讲,机构投资者的投资行为相对理性化,投资规模相对较大,投资周期相对较长,因此机构投资者的参与将有利于证券市场的健康稳定发展,同时也有利于发挥我国证券市场机构投资者在投资决策运作、信息搜集分析、上市公司研究、投资理财证券投资方面的“专家”效应,引导广大中小投资者理性投资、积极参与公司治理。这在我国具有重要的现实意义,今后我国《证券法》对此应做出引导性规定。当然,为了防止机构投资者等滥用公开宣告自身投票决定以影响他人投票的行为,应以信息披露规制为核心手段,对其虚假陈述行为进行严厉打击。

3.区分公开征集行为和非公开征集行为

借鉴上述美国和我国台湾地区经验,应将征集行为区分为公开征集行为和非公开征集行为。非公开征集行为主要指针对特定人数(多以10人以下)的征集行为,由于只涉及少数主体利益,其在信息披露等规则方面应当与涉及不特定广大投资者利益的公开征集行为的规定不同,证券法不宜对其予以规制,征集人与被征集人之间的法律责任应依据民法(合同法和侵权责任法)处理。当然,公开与非公开的标准也可以参照《证券法》第9条规定的证券公开发行的标准来界定。此时,就要防止征集人滥用非公开征集行为进行变相公开征集。

(二)通过完善征集人资格、条件和征集程序加强对代理权征集滥用的规制

1.对拟成为征集人的股东的资格和条件进行限制

如前所述,对于股东作为征集人的情形,存在规制“空白地带”:仅规定1%以上的持股比例限制,未规定代理权征集之前的连续持股期限,也未规定征集之后的继续持股期限。为了维持股东权益保护、公司正常高效治理与防止代理权征集滥用的平衡,应当排除仅为了征集代理权而短期持有或一时持有的“投机行为”,所以我国证券法有必要对拟征集代理权的股东的持股期限作出规定。为此,可以借鉴美、韩、日公司法中有关股东行使提案权时需要6个月以上连续持股的规定。因为代理权征集本身包含征集提案权,我国《证券法》第90条修改时可以规定“至提出代理权征集之日止,股东之前应连续持股6个月以上”。当然,对于何为“连续持股”,有学者认为:“在认定符合连续持有要件的股份数额时,应以在该段时间内,该股东所持股份最少之时的数量为准。”同时,为了遏制股东短期套利、获取违法或不当利益的代理权征集行为,维护公司整体利益和其他股东的合法权益,还需对股东在公开代理权征集后继续持股的期限作出规定。为此,可借鉴我国上市公司股东股份转让“锁定期”制度,笔者认为,应规定代理权征集股东在公告期间至股东大会结束后的一定期间,例如可以规定自股东大会决议之日起一个月内,须继续持股,不得转让股份或者做出其他任何处分行为,以防范股东假借代理权征集实现违法交易股份(如操纵市场、内幕交易、短线交易等)、牟取不正当利益之企图。

2.对独立董事代理权征集启动程序的内部控制程序作出限定

首先,从资格上予以约束。独立董事拟作为征集人,必须不能有违反证券法的重大违法行为和重大失信行为,未涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或仲裁,本人与其主要直系亲属未就本公司股权有关事项达成任何协议或安排,与本公司董事、高级管理人员、主要股东及其关联人之间以及与本次征集事项之间不存在任何利害关系。其次,将独立董事拟征集代理权的行为纳入内部程序进行控制。独立董事提出代理权征集动议时,应当按照上市公司董事会专门委员会的规定,将代理权征集动议作为议案提交公司审计委员会进行审议,议案中必须说明征集目的、理由和根据、征集方式和程序等,并将各位委员的审议、表决情况做好会议记录;若审计委员会未予以批准,在独立董事有理由认为仍然应当征集代理权,且在承担违法代理权征集责任的情况下,仍可通知上市公司启动独立董事代理权征集决定,公司应做好独立董事代理权征集的充分信息披露。将独立董事作出的代理权征集动议纳入审计委员会事前审议范围,有利于审计委员会对独立董事代理权征集进行事前监督,在一定程度上能够制约独立董事的滥用代理权征集行为。

3.将董事会作为征集人的代理权征集动议作为董事会会议议案予以控制

同样,应当将董事会作为征集人的代理权征集动议作为法定的董事会审议事项予以规定。为此,可由公司法、证券法规范或者《上市公司股东大会规则》等规范作出规定,董事会在提出代理权征集动议时,也应将之作为一个独立的议案,交由董事会会议做出决议,并规定在董事会会议审议代理权征集议案之前,应按照上市公司董事会专门委员会的职责安排,由相应的专门委员会分别对分管议案进行事前审议,如提名委员会(审议董事、监事候选人和高管报酬等议案)、经营战略委员会(审议公司经营方针和计划、董事会报告等议案)、关联交易委员会(审议关联交易等议案)等。只有经过相关专门委员会决议后,方可提交董事会会议进行审议,董事会决议通过后才能正式进行代理权征集活动。通过这样的内部控制程序,可以防止个别董事借董事会之名征集代理权为自己牟取不当利益,进而损害公司和其他股东利益。

4.完善投资者保护机构的代理权征集活动的规制

作为一种新的法定征集主体,为更好地发挥其公益机构的功能,防止其滥用征集权,投资者保护机构的代理权征集活动应受到规制。一是要进行目的控制。由于投资者保护机构被定位为保护中小投资者利益的公益性机构,只有出于保护中小投资者的公益目的,投资者保护机构才能进行代理权征集行为,并且它不能与上市公司的大股东、实际控制人、董事、监事等有着任何利害关系,不能参与个别股东的控制权争夺。二是内部程序控制。首先要对启动程序进行控制,一般情况下,投资者保护机构不能依职权提起代理权征集,只能在单独或合计持股1%以上5%(不含本数)以下的中小股东、独立董事或者公司监事会(监事本身是公司的监督机关)申请时,方可启动审批程序;特殊情况下,只有在国家机关(包括证监会、司法机关)要求或者证券交易所、其他证券投资者保护机构或其他依法成立的公益机构移送的情况下才能依职权启动。其次,应制定和实施相应的内部决策规则。可以在投资者保护机构内部设立由证券学者、律师、会计师、市场专业人士等人员组成的决策委员会,按照会议程序进行决策后方可启动代理权征集,以防个别人员的肆意专断。三是信息披露规制。投资者保护机构作为征集人,也应当按照证券法律规范进行信息披露,并承担违法征集代理权的相应法律责任。

(三)细化信息披露规则规制代理权征集的滥用

虽然证监会认识到代理权征集中的信息披露存在很多问题,并在《上市公司股东大会规则》和《上市公司章程指引》中也规定过征集股东投票权应当向被征集人充分披露具体投票意向等信息,且在实际的征集投票权公告中,还应注意披露征集投票权事项所对应的股东大会相关情况,以及本次征集投票权的征集人、征集对象、时间、程序和步骤、相关议案等具体信息。但是,这些规定还需细化,以防止代理权征集的滥用。

1.明确信息披露内容的最低要求,尤其是要强制披露征集目的

美国SEC颁布的Regulation 14A规定“除非所有被征集者均同时得到或先前已经得到依照表格披露信息的征集材料及委托投票授权书,否则不得实施任何征集活动”,明确了信息披露是征集的先决条件。规定强制性信息披露,可以防止信息披露过程中的随意性和选择性。其中SEC规则14a-3(Information to be Furnished to Security Holders),详细地规定了委托书征集应披露的法定信息内容。在我国,笔者认为,尤其是征集目的,应被规定为必须披露的内容,因为征集目的的披露,有利于接受信息披露的其他股东对是否授予征集人委托权做出准确的判断,减少征集人和被征集人信息沟通的成本,增加市场的透明度和公开度,因此征集目的的披露是代理权征集信息披露中至关重要的内容。正如前述胜利股份(000407)和梅雁吉祥(600868)大股东征集投票权案件中,征集人未披露征集目的,就误导了其他股东对征集人授予委托权的判断和决策,甚至可能被认定为对其他股东成立欺诈。是否披露征集目的可以作为认定是否存在重大虚假陈述的标准,此外还要明确违反信息披露规则的虚假陈述责任。

为此,可以参照《证券法》第66条对要约收购报告书中载明事项“(四)收购目的”的规定,在《证券法》第90条第2款中规定“征集文件中应载明下列事项:……征集目的……”。另外,在我国实践中,征集人披露信息标准不统一、内容不充分,是征集所涉及被征集人权益的关键问题。例如:(1)对代理权是否可撤销缺乏说明;(2)异议股东权利保障性程序缺乏;(3)对征集成本的承担未予以披露;(4)对征集活动参与人以及利益相关人缺乏披露。这并不利于对中小投资者的保护,无法使征集投票权发挥成效。在信息公示的充分程度上,应借鉴德国的“扶手椅规则”,即通知的阅读者,一个有理性的股东,尽管不一定能充分了解情况,却能够坐在扶手椅上阅读并作出明智的决定。

2.确立差异化披露原则,可以针对不同的征集人和征集事项,披露不同的信息内容

美国SEC规则14a-11对有关选举或更换董事的委托书征集作了特别的披露要求:14a-3(b)要求任何此种委托书必须事先或同时附有关于发行公司运作情况的年度报告。另外,规则14a-11 对委托书竞争的信息披露进行了规定。此外,2003年1月23日,SEC批准了两份关于基金公司和投资顾问公司的信息披露的建议。其要求注册投资管理公司应当披露代理投票制度与代理投票记录;投资顾问公司则应披露代理权政策。因此,根据征集人身份和投票表决事项的不同,强化有关利益冲突事项和对征集人不利事项的披露,是征集投票信息披露的关键。

3.完善披露形式、途径、程序等,保障效率

委托书格式化是目前的趋势,格式化要求应是在确保公开、公正、充分、真实的披露基础上,对征集人的基本信息、征集人对每一表决事项的投票态度、征集时间、征集程序及股东对于股东大会所载议案是否同意的意见等都应详细列明,以保障效率。美国规则14a-4规定了委托书本身的形式,它要求必须用粗体字表明该份委托书是否以发行公司管理层的名义征集,委托书应向被征集者提供投票支持或反对提议的机会(管理层还应表明哪些提议是它所支持的)。规则14a-5对委托书陈述的撰写和呈递提供指导。如果征集资料有任何变动或补充,改动后的征集资料的复印件必须在改动资料送交股东的两个工作日内递交证交会备案。但是这一要求不适用于征集者对股东咨询有关信息所做的答复。我国缺乏这种程序性规定,建议委托书和公告的格式由证券交易所统一制定,由征集者按统一的格式来制作,同时对于披露信息的内容变更补充规定相应的程序。在国外的实践中,征集委托书的方式是多种多样的,除了在报刊上刊载之外,还有诸如登门拜访、电话联系、邮寄和新兴的网上征集等多种方式,这些都受到委托书征集规则的约束。我国在委托书征集立法中应考虑实践发展的需要,同时根据我国的具体国情,将除惯例做法外的邮寄和网上征集委托书的方式均确认为合法的征集方式一并加以规范,这是目前的大势所趋,也是提高征集效率的要求。

(四)建立实施征集投票权过程中的第三方见证制度规制滥用行为

很多上市公司信息披露文件依赖于中介机构提供的专业信息披露文件,例如会计师和律师的文件。因此,对会计报表和律师的法律意见书,应从委托书信息披露管制的角度提出要求,并要求专业人士承担相应的责任。如我国台湾地区1995年修改的“委托书规则”,将服务机构也纳入管理范围,强制性地规定委托书征集人应当聘请第三方专业机构对其征集行为及有关信息披露内容的合法性和有效性出具意见,以供被征集人参考,第三方制衡能够更好地保障征集行为的有效性。另外,第三方也可以对征集行为、过程、计票等进行全程见证,不仅可以保证公平、公开、公正,还可以防止滥用代理权征集的行为,有利于建立健全高效的投票机制。

而我国《证券法》第90条并未规定公开代理权征集时必须接受律师事务所、会计师事务所等证券市场“看门人”的见证,而我国实践中有不少律师事务所进行见证的案例。在深圳证券交易所网站,在首页右上角搜索栏中输入关键词“征集投票权”,深圳证券交易所共披露4044起案例,最近一个案例是2019年12月25日,光迅科技独立董事作为征集人的征集投票权案例。而在输入关键词“征集投票权法律意见书”后,从2003年9月30日到2018年11月22日,仅有52起案例,约占“征集投票权”案例总数的1.29%;而输入关键词“征集投票权 会计事务所”,则未出现一例。目前见证行为尚属上市公司的自愿行为,建议今后可以分阶段地将代理权征集活动的见证法定化。对于股东大会议案中涉及对公司经营战略和经营计划持反对意见的、涉及对董事、监事候选人人选1/2以上均持反对意见的、多数征集人之间意见严重对立的议案提出代理权征集的实行强制见证制度,应由公司汇总、相关征集人请求相关见证机构进行见证后,才能提交公司进行公告。

当然,为了防止征集人滥用征集行为,上市公司还应当进一步健全完善网络、远程视频投票机制,为中小投资者参与表决提供物质保障。网络投票能降低投票成本、体现对股东投票权的尊重,此外,通过增加中小投资者的投票便利性来增大投票股份比例,也可以在一定程度上防止代理权征集滥用行为的发生。

五、结 语

当然,对于代理权征集的滥用,还有民事责任规制与证监会、证券交易所规制等方式,限于文章篇幅,本文略去不谈。在“现代的股东会其实只是委托书征求的过程”的时代背景下,随着代理权征集制度在我国《证券法》的正式确立,其独立价值将日益凸显。然而,也应充分认识到代理权征集制度是一把“双刃剑”,我们在发挥该制度积极作用的同时,也要高度警惕它被滥用从而损害广大中小股东利益,扰乱证券市场秩序。本文对代理权征集滥用规制的探讨,并不是否定和降低代理权征集制度的功能和价值,相反,是希望通过对违法的、不正当的代理权征集行为的控制,使征集人正当地、合法地、忠实勤勉地利用这一制度工具,更好地发挥其保护中小股东利益、改善上市公司治理水平的重要作用。法律“乃是一种发展的工具,而不仅仅是对发展的一种回应”,随着证券法实践的增加和理论研究的进一步深入,一个既能保护中小投资者利益又能防范滥用投票权的征集制度必将会完善发展。

 

出处:《财经法学》2020年第3期
 
 
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