摘要：随着营销方式的创新，发行优惠型单用途商业预付卡逐渐演变成一种公开吸纳社会公众资金的融资手段。为吸引消费者持有预付卡，经营者通常会承诺一定的优惠条件；由于办卡时需预存现金，商家易借机通过大量发行预付卡非法募集资金，从事非法集资。该类预付卡往往针对不特定对象进行公开、大量发行，在我国目前行政监管缺位的情况下，运用刑法打击该类预付卡形式的非法集资犯罪具有重要意义。

关键词：优惠型单用途预付卡；金融属性；非法集资；非法发行证券罪

我国目前单用途预付卡的发行机构混杂、准入门槛低。同时，由于其受众面广，发行成本较低，易于大量发行。对于非优惠型的单用途预付卡，购卡者预存资金后，在未来的一定时期内可享受与充值金额等价的商品或服务，仍属商品交易的范畴。而优惠型单用途预付卡已经逐渐发展出金融属性，商家在发卡时承诺给予持卡人的优惠在本质上可看做是“投资收益”；同时该类预付卡具有投资性、横向共同性和风险裸露性等特征，属于广义上的“证券”，应当运用金融法的监管路径对其进行规制。该类案件通常涉及众多消费者，社会影响大，当经营者通过发行优惠型单用途商业预付卡进行非法融资时，应当适用刑法中的非法集资类犯罪对其进行严厉打击。

一、商业预付卡的本质属性

商业预付卡，即持卡人预先存入资金后，持卡至发卡机构进行消费的凭证，以发行主体来区分，存在多用途和单用途之别。单用途类指的是经营者发行的只允许在本店或者指定的店面使用的凭证。按照使用该卡时是否具有优惠条件又可以将其进一步细分为优惠型和非优惠型。前者是指经营者承诺在给持卡人提供约定的商品和服务时，给予其一定的价格折扣或者其他优惠的权利凭证；后者则是指持卡人凭此卡仅能享受等价的商品和服务，不存在优惠条件。

（一）商业预付卡的本质属性

对单用途预付卡的本质属性，学界尚未达成一致共识，其法律属性可大致归纳为如下几种：

1.证券说

持有该种观点的学者认为，预付卡在本质上可以被看做是一种特殊的证权证券，实体预付卡的办理对于持卡人的权利具有证明作用，凭借此卡持卡人可在指定的商家购买商品或者享受服务，因此本质上属于“证券”；邢会强（2019）则明确指出，优惠型单用途商业预付卡能够使发卡主体直接面向社会公众进行融资，不能单纯的再将其视为商家宣传推广的手段，应当清晰认识到其具有能够为企业提供直接融资的作用，属于符合广义证券的“类金融产品”，具有“证券”的本质。

2.合同说

该种学说认为，发卡主体通过发行预付卡和持卡人之间建立了具有预付款性质的消费服务合同法律关系，本质上可被视为债。经营者在按照要求提供本店商品或者服务之前，消费者需按照合同的约定预先存付费用。由于预付卡面向不特定的社会公众大量发行，因此经营者通常会提供如：此卡只能在指定的店面使用、该卡一次只能使用限定的金额、到期作废等格式条款，且为了自身利益考量，商家通常选择规避对该类条款进行提示，易导致消费者权益受损。

3.代币工具说

该类学说从金融的视角出发，认为预付卡在办理后一般情况下无法随意与纸币进行兑换，但其仍然具有直接交换商品或者服务的功能，具有货币的特征，在一定的限度内可以代替货币的流通；在我国，货币发行由国家垄断，预付卡仅属于法律禁止或限制流通的变相货币。虽然预付卡具有货币的某些特征，但本质上不属于代币工具，仅能将其视为一种权利凭证，我国也尚不存在相关法律法规明确将单用途预付卡规定为代币券。

对预付卡本质属性的探讨仍需进一步深化。从民法的视角来看，通过办理单用途预付卡，消费者和经营者之间成立了预约和本约相关联的消费合同法律关系。在办卡时，双方当事人之间先成立一个预约合同，消费者同意接受商家在未来的一定时间内为其提供约定的商品或者服务；本约合同建立在该预约合同的基础上，消费者办理预付卡并对其进行充值或者交付资金时，本约合同正式建立；基于该合同，持卡人可对发卡机构行使债权请求权，要求经营者履行其合同义务，即提供约定的商品或者服务，亦可要求退还同等金额的货币。因此，单用途预付卡属于债权凭证，消费者作为持卡人享有两种债权权利，一是可基于预约合同要求与经营者订立本约合同，二是基于消费寄托合同享有货币取回权。

（二）优惠型单用途预付卡的金融属性

办理预付卡后可以通过其进行结算，等同于货币的结算功能。不记名的多用途预付卡一卡多用，流通性较强，且持卡人可以通过办卡、退卡等形式与纸币进行兑换，可以被视作广义上的货币。单用途预付卡需要消费者预存资金，虽然和银行的借记卡类似，但却不能随意进行现金的支取，流通性和使用范围都受到一定的限制。优惠型单用途商业预付卡作为债权凭证，发卡主体通过承诺的一定的优惠条件吸引公众办卡，进行融通资金，属于广义上的证券，其金融属性主要体现在以下两个方面：

1.投资性或公开集资性

投资性和公开集资性是从投资者和集资者两个角度的不同表述，该项标准的检验方法来源于1946年美国的Howey案，此案确立了著名的“Howey检测”标准，并在长期的司法实践中通过判例不断进行修正，其构成要件简要归纳为以下四点：即公众投资者：（1）将其持有的钱财；（2）共同投资于一个企业；（3）并在该企业发起人或者其他第三方的努力下；（4）获得期望收益。该项特征揭示了金融产品和一般商品的本质区别，即投资者获取利润的本质动机。办理优惠型单用途预付卡时，经营者承诺给予的优惠条件虽然不属于传统意义上的利息，但可以将其视为一种隐蔽的“投资收益”：购卡者预存的资金，在其取得现金折扣或者享受其他优惠条件时产生相应的收益，而此收益正是诱使消费者购卡的最大动因，也正是因为持卡人具有进行投资获得收益的目的，使得一些经营者通过发行预付卡公开筹集资金具有了可能。因此，应当透过优惠型单用途卡能够交换一般商品或服务的商业属性，清楚的认识到其所具有的“投资性”特征。

Howey标准同时也揭示了证券所具有的“共同投资性”这一属性，即投资者之间的横向共同性。一种金融产品通常情况下能够使大多数投资者进行共同投资、公开交易。对经营者来说，预付卡的发行通常情况下是面向不特定的社会公众公开宣传的，现实中较少存在商家针对某一用户为其提供专属的预付卡，此种情况不仅成本高且难以进行统一管理；同时，预付卡的办理机会对于潜在的购卡者均为平等的，消费者与商家达成合意后便可通过登记和预存资金取得凭证，该办理流程通常也是标准化操作。众多购卡者共同选择一个发卡机构使得消费者之间的横向关系投射出优惠型单用途预付卡作为证券的该项本质特征，这也使得预付卡具有了进一步流通和转让的可能。

2.风险裸露性

“里夫斯测试”揭示了“证券”的另一个本质特征，即“具有损失本金的风险且未受到其他专门法律的有效规制”。投资风险伴随着投资活动始终，只要进行投资就可能具有丧失本金的可能性；对于风险没有受到其他专门法律规制的证券类产品，则需要证券法提供的特别保护。“金钱豹”跑路、“青鸟健身”以及“柏润健身”等事件的频繁发生，持卡人预存的资金难以追回，权益受到损害，购卡风险可见一斑。此种风险通常产生于双方当事人信息的不对称。正是由于持卡人拥有的信息依赖于经营者单方面提供的其自身的经营状况，从而导致信息偏在的产生，而此种信息偏在加剧了信用风险，一旦商家隐瞒真实情况或者故意提供虚假消息，携款跑路，持卡人便会面临丧失本金的风险。我国金融法中“证券”涵盖范围狭小，目前只有股票和债券满足证券法规制的“证券”的定义，受其规制；优惠型单用途预付卡具有的上述特征使其虽然不能被视作我国证券法中规定的狭义的“证券”，但作为商家变相进行直接融资的类金融产品，其具有的金融属性符合广义上“证券”的定义，应当受到金融类法律法规的规制。

目前我国针对单用途商业预付卡的专项立法主要是行政法规、部门规章以及各地颁布的地方性法规和规章，这些法规和规章立法层级较低，且法院在进行裁判时援引率低，导致其适用有限；同时优惠型单用途预付卡的金融属性尚未得到承认，不能运用金融法的监管路径。而此类案件一旦发生，往往涉及众多消费者，社会影响重大，单单靠备案、信息披露等行政监管尚不能对消费者的合法权益进行保护，尤其是经营者通过该种方式进行非法融资时，应当适用刑法对其进行严厉打击，从而为消费者维权提供强有力的保障，并在此基础上维护我国金融秩序的稳定，引导金融市场良性有序发展。

二、优惠型单用途商业预付卡的非法集资本质

我国刑法分则第三章第四节专门规定了三种非法集资类犯罪，司法解释、部门规章等也不断对具体的行为特征进行明确，对非法集资行为进行严厉的打击。持卡人凭借此债权凭证，在未来接受发卡人提供的特定商品或者服务时可享受一定的价格折扣或者其他优惠。未经依法批准通过发行债务凭证、办理会员卡或优惠券等形式违法筹集资金，早在2000年已经被明确认定为是非法集资行为。2007年，国务院法制办更是明确通过发行各种形式的预付卡、会员卡、优惠券等方式非法向社会公众筹集资金的为非法集资活动，当集资者的行为满足刑法规定的犯罪的全部构成要件时，则需要承担相应的刑事责任。

（一）对非法集资目的的认定

认定非法集资活动时主要依据以下特征：（1）未经依法批准公开筹集资金；（2）给予出资人一定形式的投资回报的承诺；（3）采用合法方式掩饰不法目的。对于违法发行股票、公司或企业债券或者未经批准非法经营存款业务或者变相吸收存款的行为，将其认定为非法集资较为容易，但实践中集资者为了逃避法律责任，不断创新吸收资金的方式，通过各种商品营销方式来躲避法律的追究，在此种情形下，准确界定非法集资行为仍然存在较大的难度。

对于非优惠型单用途预付卡，例如公交卡、地铁卡等，由于不存在优惠条件，即使面向社会公众大量发行也不存在进行非法集资的空间；与之相对应的优惠型单用途预付卡，往往容易成为经营者进行非法集资的工具。认定非法集资活动时，对集资者主观目的的认定是最为核心的部分。投资者将资金投资于金融工具等获得投资收益和消费者购卡后预先存入资金唯一的差别在于，前者是以投资回报吸引投资，构成投资活动；后者是通过提供商品或者服务获取对价，属于商品营销。但两种情况的最终目的都是为了获取资金，因此仅从集资者的角度无法全面地对非法集资目的进行认定。

集资活动由投资者和集资者双方主体构成，投资者的目的在于，取得筹资者承诺的在约定的时间内还本付息或者给予货币以及其他形式的回报，即投资收益。经营者发行优惠型单用途商业预付卡，虽然表面上看是在一定时间内为持卡人提供商品或者服务，属于正常的商品交易。但实质上由于经营者承诺了一定的优惠，消费者享受的商品或者服务与其提供的对价是不对等的，通过价格折扣或者其他优惠可以获取一定的折扣或者其他形式的收益，此种情况下发行优惠型的单用途预付卡能够吸引大量公众办卡消费，为经营者进行融资提供了空间。在对非法集资目的进行认定时，如果经营者在发卡时进行虚假宣传、明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力或者吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目的，则应当被认为具有“非法集资”的目的。另外，也可以从购卡者的角度来考虑经营者是否具有该目的。如果持卡人购卡时的主观目的只是为了享受等值的商品或者服务，应当视为正常的商品交易，但如果消费者是因为经营者承诺了一定的优惠为条件进行购卡，且之后并未享受到商家承诺的优惠或者与承诺的情况不相符，在此种情况下，应当考虑经营者的行为是否已经涉嫌非法集资活动。

（二）刑法规制下的非法集资活动

非法集资类犯罪主要规定在《刑法》的第三章第四节，该节明确设置了三种罪名来对该类犯罪进行严厉打击，这三种犯罪分别针对未经批准擅自经营存款或其他与其性质相同的业务、擅自发行股票和债券以及具有诈骗性质的非法集资活动。

1.对非法发行股票、公司和企业债券罪的适用分析

刑法通过设立本罪，用以打击在未经法定批准程序的情形下，通过发行股票、债券的合法形式，向社会公众进行集资的行为。发行优惠型单用途预付卡与发行股票、债券一样，属于直接面向社会公众融通资金，但该罪下的股票、债券具有严格的定义，仅有证券法明确界定的股票和债券才符合本罪的构成要件。按照我国目前的规定，优惠型单用途预付卡虽然符合广义上“证券”的定义，但尚不能运用金融法律法规直接对其进行监管和规制，因此实践中对于经营者发行优惠型单用途预付卡进行非法集资无法依照该罪名追究其刑事责任。

2.对集资诈骗罪的适用分析

本罪带有明显的诈骗性质，因此在对本罪进行认定时，认定行为人具有“非法占有”的目的是本罪的必要条件之一，也是区别于其他罪名的要件。对该目的的认定应依据最高院明确规定的的7种情形，如果经营者通过发行预付卡，以优惠条件为由欺骗消费者，行融资之实，并有跑路等行为的，应认定其具有“非法占有”的目的，在此基础上，其行为模式如果符合了其他犯罪构成要件，则应承担相应的刑事责任。

3.对非法吸收、变相吸收公众存款罪的适用分析

本罪规定在刑法第一百七十六条，成立该罪是指在未得到有关部门许可的情况下，非法吸收社国务院颁布的《取缔办法》在对该罪进行界定的同时，对非法集资行为的认定也进行了明确。鉴于我国刑法尚未单独设置“非法集资罪”，因此在对该行为进行认定时，如果集资者的行为满足刑法第一百七十九条的构成要件，则需承担未经批准发行股票、债券的刑事责任；在能够证明具有非法占有目的时以“集资诈骗罪”进行规制，除此之外其他类型的非法集资活动通常适用本条罪名追究刑事责任。

根据刑法规定的本罪的构成要件，成立本罪需要满足“非法性”“利诱性”“不特定性”以及“公开性”，经营者发行优惠型单用途预付卡表面上看满足了以上构成要件，一旦发生损害消费者的合法权益的纠纷，往往会扰乱金融秩序，但其能否被认定为该罪，仍需要进一步的考量。

（1）存款合同属于特殊的集资合同。刑法设置的该条罪名源于商业银行法，对“存款”的界定应当适用该法的规定，即“存款”只能是由依法设立并经法定程序批准的商业银行经营的吸纳社会公众资金的业务。商业银行通过吸收公众资金，开展存款业务，并运用该资金进行贷款的发放，从中赚取利润，使社会闲散资金实现合理配置。作为商业银行最基本也是最核心的业务之一，存款不仅能够为商业银行提供信贷资金支持，而且影响到一国的金融秩序和金融安全。本罪的设立是通过保护商业银行专营存款业务以维护金融管理秩序，基于此，对于“存款”应当从金融的视角进行界定。优惠型单用途商业预付卡的发行机构往往是美容美发、健身娱乐以及餐馆类商家，这些商家即使经过备案等合法程序具有了发卡资格，但并不属于商业银行；对于经营者来说，虽然其承诺为持卡人提供一定的优惠作为“回报”，但通过预付卡吸收的资金也不属于商业银行法所界定的“存款”。

（2）存款相对于股票、债券来说，具有较高的安全性和流动性，是风险较小的金融投资产品。投资者存入银行的资金，无论是选择活期还是定期，都能够进行支取。但对于持卡人来说，预先存入卡内的现金并不能随意进行支取，只能作为一种结算方式，在其享受商家提供的约定的商品或者服务的时候支付对价，一旦商家发生“跑路”等情形，购卡者预付的资金很难甚至无法得到退还。因此，优惠型单用途商业预付卡与存款仍然具有本质上的区别。

（3）吸收公众存款属于间接融资的行为。投资者把资金存入商业银行后，由商业银行作为中介平台，将资金提供给资金需求方，并向投资者承诺固定利率、分享投资收益等作为风险保证，吸引投资者进行投资。但发行优惠型单用途预付卡使得消费者直接把资金提供给经营者，并未经过其他金融中介机构，而这有赖于消费者对经营者的信任程度。该种信用依赖建立在商家的经营规模、盈利状况和服务态度等基础上，商家的经营情况往往不会进行披露，消费者无法获取真实信息，此种信息偏在驱使一些有非法集资目的的经营者在发卡时进行虚假、夸大宣传或者隐瞒真实情况，并通过承诺一定的优惠，诱使消费者办卡，进行资金融通，保证其资金供应链的充足。吸收的资金通常被用于不切实际的扩大经营规模，使得自有资金不足，时刻面临资金链断裂的风险。以2018年的ofo共享单车押金难以退还为例，其押金池被挪用后未能提供充足的资金支持，排队等候退还押金的消费者数以万计。此种风险通常需要金融法提供的特别保护。

基于前述，运用刑法对优惠型单用途预付卡类集资活动进行打击，对于刑法明确设置的三种罪名的直接适用在司法实践中仍然具有较大难度。商家的不法行为即使可以被认定为非法集资行为，但我国刑法并未设置这一罪名，因此对不具有诈骗性质的优惠型单用途预付卡类非法集资活动并没有直接适用刑法的空间。在目前刑法的框架之下，该类集资活动属于直接融资，虽然证券法对于“证券”的范围做了限制，对发行股票和债券规定了较高的准入条件，但随着金融市场的进一步完善，对直接融资行为的限制条件进一步放宽，证券的定义亦需要进一步扩大，发行优惠型单用途预付卡也将会受到金融法的监管。为了与证券法相衔接，刑法中的“非法发行公司企业债券、股票罪”便可以进一步发展成为“非法发行证券罪”，此时优惠型单用途商业预付卡类集资活动便可以直接适用该条罪名进行规制。

三、优惠型单用途商业预付卡的刑法规制

在司法实践中，涉单用途预付卡类案件通常被认定为合同纠纷，按照民法的思路进行处理。对于经营者隐瞒经营状况恶化、未按照规定进行备案等事实的行为，以合同法的违约规则和行政法的相关规定进行处理，法官会判令解除合同或者商家继续履行合同并承担相应的行政责任。如林伟胜与深圳市时尚生活体育文化发展有限公司、潮州市恒大置业有限公司服务合同纠纷一案中，法院认为被告骗取消费者预付款而不提供服务，故意隐瞒游泳池等健身场所重大安全和卫生隐患等信息，属于违约，判决被告退还预付费用及相应利息。由于被告未依法取得发卡资质，违反了管理办法等行政法规的规定，判令其承担相应的行政责任，尚不存在运用刑法对经营者非法发行预付卡的行为进行规制的司法案例。

对于优惠型单用途预付卡，在商家进行营销的过程中演变出了金融属性，易被用作经营者进行非法集资的工具，且此类案件往往涉及众多中小消费者的合法权益，对金融市场和金融秩序都会产生较大的波动。因此，应当在认清优惠型单用途商业预付卡非法集资的本质的基础上，准确运用刑法中的非法集资类犯罪对其进行打击，运用金融法而非仅是合同法等民法类法律法规，从而给予购卡者特殊的保护。

运用现有的非法集资类犯罪的处理方式，无法准确的将优惠型单用途商业预付卡直接认定为集资活动，刑法仍然存在较小的适用空间。本文认为，应当按照针对非法直接融资的规制路径，来对优惠型单用途预付卡的非法集资案件进行处理。具体来说，应对证券法中的“证券”进行扩大化理解，通过对其非法集资的本质进行明晰和准确认定，从而为刑法对该类案件的规制提供适用的空间。

（一）准确认定优惠型单用途预付卡的非法集资本质

该类行为已经超出了传统非法集资活动的范畴，经营者通过采取此种商品营销的方式掩盖其违法吸纳资金的本质，且对于非法目的的认定属于主观范畴，在实践操作中也具有一定的难度。在实务中，经常通过以下标准来判断是否成立非法集资活动，即:（1）具有非法集资目的；（2）向社会公众吸收资金；（3）承诺投资收益。但该标准缺乏了两个关键因素：一是该活动为投资活动；二是涉及社会公众。优惠型单用途商业预付卡虽未直接给予消费者投资收益，但经营者承诺的优惠在本质上与投资收益并无差别，发卡机构面向不特定的消费者进行宣传和大量发行，关涉众多中小消费群体的利益，优惠型单用途预付卡演变出的金融属性使得其更容易沦为经营者非法融资的手段，因此应当运用刑法对该类犯罪进行有效的打击。

（二）将“非法发行公司企业债券、股票罪”发展为“非法发行证券罪”

运用对直接融资的监管手段对优惠型单用途商业预付卡进行规制，首先应当明确其“证券”的本质，对其进行金融监管。证券法界定的传统意义上的证券具有“法定性”“公开性”“市场性”以及“投资性”，但范围狭窄，对一些新型的具有上述证券特性的金融投资商品不能进行有效监管。为了更好的规制直接融资活动，证券法应当适度扩大证券的范围，可采取列举加兜底条款的方式，使符合广义“证券”定义的金融投资工具均能够运用证券法进行监管。与此同时，“证券”的具体表现形式应当通过司法解释、指导性案例等在实践中予以补充和完善，在扩大其内涵的同时亦应注意严格限制其范围，此时优惠型的单用途商业预付卡便可运用证券法进行规制。

随着对“证券”进行扩大化理解的程度进一步加深，证券法的金融规制范围也会从当前的股票、债券进一步扩大覆盖面；为了保持法律之间的衔接，刑法设置的“非法发行公司企业债券、股票罪”应当发展成为“非法发行证券罪”，将包括优惠型单用途商业预付卡类集资活动等在内的通过非法发行证券进行集资的行为纳入刑法的规制范围，从而使中小消费者的权益得到有效保障，维护金融秩序的统一的稳定，以期推动国民经济的进一步发展。

四、结论

由于优惠型单用途预付卡类纠纷近年来频发，且往往在社会上引起强烈反响，为了进一步对其进行监管，各类规章纷纷出台。不论是《单用途预付卡管理办法（实行）》中明确要求的备案制度，还是上海的强化信息披露的监管路径，都没有对其金融属性进行明确，导致无法运用金融法对其进行规制，打击效果不甚明显。适用刑法对该类非法集资行为进行打击，应当在清楚认识其金融属性的基础上，对其非法集资的性质进行明确界定，既要保证起到应有的打击作用，有效保障中小消费群体的合法权益，维护金融秩序的统一的稳定，又不能以偏概全，全盘否定，要为民间金融的发展提供充足的空间，为金融市场进一步发展注入新的活力。除此之外，由于发卡机构的发卡融资行为属于直接向社会公众筹集资金，应当对证券法中的“证券”定义进行扩大化，使其受到证券法的监管和调整，一旦经营者通过发行优惠型单用途商业预付卡进行非法集资，便可直接适用“非法发行证券罪”，使刑法的适用更加准确，而非笼统的适用兜底罪名。

本文基于运用刑法中规定的非法集资类犯罪对优惠型单用途预付卡类集资活动进行打击初步进行了探究，对优惠型单用途预付卡非法集资目的的认定，以及对“证券”的扩大化理解，既要能够符合我国目前金融市场的发展现状，又能够在行政监管措施未能起到有效的监管作用的情况下，为刑法进行严厉打击提供适用空间。