三、对我国信托法有关信托设立规定的再审视

（一）对信托法现行规定之问题成因的分析

2001年制定《信托法》时以法律行为视角审视信托设立过程并未引起立法者的足够关注。随着我国民法学界对法律行为理论研究的深入，特别是在《物权法》颁布实施后明晰了我国物权变动的基本规则，《信托法》关于信托设立规定中诸多不协调之处也逐渐显露。

首先，区分信托关系的成立与生效不符合法律行为理论的一般原理。信托关系生效前的阶段严格遵循法律行为创设法律关系的一般理论，信托行为的成立生效直接引起信托法律关系生效的法律效果，其间并无再行区分信托成立与生效的空间。

其次，遗嘱信托自受托人承诺时成立生效的规定违反了信托遗嘱作为单方法律行为、死因行为的基本属性。遗嘱信托的生效由信托遗嘱和遗嘱执行人、遗产管理人转移信托财产于受托人的遗嘱执行行为共同决定，而信托遗嘱由于缺少行为的相对人故无需受托人承诺且自立遗嘱人（委托人）死亡时生效。

第三，也是最为关键的因素在于，对信托设立中财产权转移要件的忽视混淆了设立信托的债权行为与信托关系效力的界限，模糊了委托代理与信托的法律适用。《信托法》在信托设立问题上并未将财产权转移明确为信托的生效要件。不仅表现为《信托法》未将财产权的转移作为信托生效要件在信托设立的相关条款中作出专门规定，更直接地表现在信托的定义中。该法第2条在对信托进行定义时使用了“委托人将财产权委托给受托人”而非“转移给”这样的表述界定信托财产关系的性质。立法者有意回避信托财产权的转移主要还是顾忌英美信托“双重所有权”结构无法融入我国一元化的所有权体系，实属立法技术上的妥协。这反映出立法者对信托设立中财产处分行为的性质和意义缺乏充分认识，对财产权转移要件的忽视混淆了设立信托的债权行为与信托关系的效力。合同信托即是将信托合同的成立生效等同于信托关系的成立生效，遗嘱信托以受托人承诺作为认定信托成立要件的规定固然不符合遗嘱的法律性质，同样亦未能对遗嘱与信托的效力作出区分。此外，以委托代理关系代替信托关系的法律适用现象也与此相关，因为财产权是否脱离委托人而转移至受托人名下也是委托代理关系区别于信托关系的关键，缺少对此要件的坚持，信托关系将彻底沦为委托代理合同关系。而在以依法应登记的财产设立信托的场合，由于《信托法》坚持了登记这一财产权转移要件，则不会出现两种制度适用上的混淆，受托人依登记以自已的名义处分信托财产也不存在法律障碍。但问题在于立法者并未将信托登记与信托财产权转移的生效要件之间建立起逻辑关联，对以应登记财产以外的财产设立信托情形的示范效果有限。有学者甚至据此认为我国信托财产所有权由委托人享有，并指出“这一规定没有、并且也不可能为遗嘱信托情形下信托财产所有权归属提供法律依据”“没有、并且也不可能为受托人处理信托财产提供处分权依据”〔36〕。

（二）信托设立应当坚持财产权有效转移的生效要件

首先，比较法上的经验清晰地呈现出，坚持信托设立中的财产权转移要件对于信托的设立和运行具有重要的理论和现实意义。第一，财产权的转移揭示了信托作为财产转移制度的根本属性。促成作为现代信托制度前身的用益制度产生的主要原因是封建时期法律对财产（尤其是土地）转移与处分所加的限制和负担，而透过用益设计则能予以有效规避。〔37〕信托的本质即在于以直接转移财产权于受托人的方式规避法律对转移财产权于继承人、宗教团体等特定主体的不合理限制，间接实现转移财产利益于特定主体的目的。数百年来信托制度发展演变的历史证明，对财产权转移要件的坚持是信托制度区别于委托代理等类似制度并得以独立存在发展的关键。第二，财产权的有效转移对于保障受托人履行职责具有重要意义。信托通过受托人对信托财产的管理间接实现受益人利益，受托人享有独立的法律地位和最为充分、彻底的权利，甚至可以自已的名义处分信托财产。缺少财产权的转移，受托人的独立地位将无从谈起，只能成为委托人的代理人，受到代理权授予范围的限制。而该授权范围很容易成为信托人动辄干预受托人行使权利借口，难以充分发挥受托人管理和处分信托财产的自主性和创造性。〔38〕第三，财产权的转移是确保信托财产独立性的关键。普通法系以“双重所有权”结构界定信托关系的本质。由于财产理论存在差异，大陆法系认为信托财产的独立性才是对信托财产权结构本质特征的最准确描述，正是这一独特结构确保了信托制度独特功能的实现。无论大陆法系如何界定独立财产状态下受托人、受益人新型财产权的性质，信托设立均伴随着对委托人单一财产权的处分行为。否则信托财产将永远停留在委托人控制之下单一财产权的原始状态，无从取得相对独立的法律地位。

其次，我国信托设立的实践也充分验证了坚持财产权转移对于保障信托的有效设立和运行具有积极的现实意义。《信托法》虽未明确信托设立中的财产权转移要件及其意义，但现实中该行为对信托设立实践仍发挥着关键作用。因为即便依信托合同签订时信托成立之规定，由于信托财产权没有转移至受托人名下，受托人便无法实际履行职责对信托财产进行管理处分，受益人亦无从享受信托受益权，仍需待委托人履行交付义务后信托关系方能实际运行，其间蕴含着委托人违约以使信托无法有效设立的风险。因此，当事人往往在信托合同中另行对信托财产权的转移作出特约，以此担保信托的有效设立。例如，在光大银行广州分行诉工商银行鹰潭分行信托转让纠纷案中，涉案信托“方正东亚·鹰潭国丰股权投资项目单一资金信托”设立过程中，委托人西藏信托有限公司与受托人方正东亚信托有限责任公司在信托合同中约定，合同生效后，委托人依约将信托资金按期足额付至受托人信托财产专户之日，信托生效。〔39〕

目前我国信托法学界已有部分学者认识到坚持信托财产权转移要件的必要性，并力求通过文义解释的方法填补法律漏洞。例如周小明认为，“意思表示行为完成意味着信托的成立，但成立并不当然表明信托已经生效，只有在设立信托的财产有效转移于受托人之后，信托才生效。”〔40〕何宝玉亦持相似见解。〔41〕上述学理解释虽然在效果上实现了对设立信托的债权行为与信托关系效力的区分，但将设立信托债权行为的成立生效等同于信托成立，使得立法区分信托成立生效丧失了实际意义，也与一般情形下法律事实自成立时生效的基本理念不符。而将财产权的转移作为信托生效要件的解释则明显缺乏有力依据，与立法者的本意不符。可见，单纯以解释论的方法无法有效弥合相关条文间的逻辑自治问题，需要从立法论的角度重新审视《信托法》刻意回避信托设立中财产权转移要件这一做法的合理性。

四、小结

法律行为设立信托的实践与典型的法律行为制度实践相比既有共同之处又存在显著差异。一方面信托设立过程遵循法律行为创设法律关系的一般原理，信托行为的成立生效直接引起信托法律关系生效的法律效果。《信托法》区分信托成立与生效的规定显然不符合这一规律。更进一步，信托关系的生效是设立信托的债权行为和转移信托财产权的处分行为共同作用的结果。由于《信托法》并未一以贯之地坚持财产权转移这一信托生效要件，在以应登记财产以外的财产设立信托时混淆了设立信托的债权行为与信托关系的效力，并且依设立信托财产的差异适用不同的生效要件存在着立法逻辑上的不统一，也给信托的设立和运行造成困扰。应在修订《信托法》时明确将信托财产权转移确定为各类型财产信托的共同生效要件，并规定信托关系自设定信托的合同、遗嘱等行为成立生效以及作出转移财产权行为时直接生效，取消关于信托成立与生效的区分。另一方面，信托关系的效力来源具有二元化属性，其与设立信托的法律行为的效力并非完全一致。这决定了法律行为仅在信托有效设立之前的阶段发挥主要作用，一旦生效，信托关系的效力调整即由信托法规范所接管，法律行为仅在信托法规范允许的空间内发挥辅助作用，信托关系较其设立原因的法律行为取得相对独立的地位。

1 全国人大信托法起草工作小组编：《中华人民共和国信托法释义》，中国金融出版社2001年版，第9页。

2 信托法律关系的特殊性主要表现为主体的三方性和权利义务的特定性。相较于其他民事法律关系，信托由委托人、受托人和受益人特定的三方当事人构成，虽然根据不同的适用情景当事人的身份可以兼任，但各方当事人的地位及权利义务的来源、性质等存在本质差异；信托关系中的权利义务也与其他民事法律关系存在明显区别，信托权利义务主要由以信义义务为核心的一系列法定权利义务和信托当事人之间约定的权利义务构成，其权利义务的来源具有典型的二元化属性，详见下文。

3 谢晓松：《我国信托设立制度的反思与重构-基于大陆法系法律行为理论的考察》，载《研究生法学》2014年第4期。

4 赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第105页。

5 何宝玉：《信托法原理研究》(第2版)，中国法制出版社2015年版，第124页。

6 同上注。

7 参见何宝玉编著：《信托法案例评析》，中国法制出版社2016年版，第179-182页。

8 参见广东省信宜市人民法院(2016)粤0983民初2048号民事判决书。

9 对合同信托而言，信托合同是设立信托的法律行为，合同的成立生效自然与信托的生效直接相关，但二者并非同一，合同法律关系与信托法律关系也存在明显区别，《信托法》以信托合同的成立生效等同于信托的成立生效与信托的本质属性不符，详见下文。

10 [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1页。

11 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第142页。

12 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2004年版，第97页。

13同前注，第93页。

14 [英]格雷厄姆·弗戈：《衡平法与信托的原理》(上册)，葛伟军等译，法律出版社2018年版，第110页。

15 根据法律行为构成要件理论，法律行为的一般生效要件有三项：1.当事人须具有相应的行为能力；2.意思表示须真实，也就是说意思表示须健全、无瑕疵；3.内容(标的)须合法、可能、确定和妥当。参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第375页。

16 同前注，第111页。

17 同上注，第164页。

18 完全构成信托是指委托人已经合法、有效地将财产转移给受托人，从而信托完全有效地成立，受益人不管是否支付对价，都有权强制实施信托；不完全构成信托是指委托人未能合法、有效地将信托财产转移给受托受托人，因而未能有效地构成信托。参见何宝玉：《信托法原理与判例》，中国法制出版社2013年版，第38页。

19 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第157-158页。

20 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》(第5版)，法律出版社2010年版，第102页。

21 同前注，第109页。

22 同上注，第110页。

23 同前注，第301-302页。

24 参见[日]樋口范雄：《信托与信托法》，朱大明译，法律出版社2017年版，第12页。

25 参见朱圆：《论信托的性质与我国信托法的属性定位》，载《中外法学》2015年第5期。

26 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第80页。

27 同前注，第16-17页。

28 参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》(增订3版)，中国政法大学出版社2002年版，第50页。

29 张淳：《信托法哲学初论》，法律出版社2014年版，第137页。

30 金锦萍：《法律行为视角下的信托行为》，载《中外法学》2016年第1期。

31 在要物合同中，交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，可将交付标的物的行为视为当事人履行先合同义务的事实行为，对该义务的违反不产生违约责任，可构成缔约过失责任。

32 王泽鉴：《债法原理》(第2版)，北京大学出版社2013年版，第151页。

33 信托的成立以设立信托的法律行为的成立生效为前提，《信托法》实际上是以受托人承诺作为认定信托遗嘱生效的条件，与遗嘱作为单方法律行为的性质不符。

34 马忆南：《婚姻家庭继承法学》(第3版)，北京大学出版社2014年版，第316页。

35 同前注，第52页。

36 张淳：《〈中华人民共和国信托法〉中的创造性规定及其评析》，载《法律科学》2002年第2期。

37 参见周小明：《信托制度的比较法研究》，法律出版社1996年版，第77页。

38 贾林青：《信托财产权的法律性质和结构之我见》，载《法学家》2005年第5期。

39 参见广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初453号民事判决书。

40 周小明：《信托制度：法理与实务》,中国法制出版社2012年版，第160页。

41 参见前注，第118页。