四、面向未来的动态条件：行为人未来“不当行为的可能性”

证券市场禁入的适用应当基于对行为人未来是否可能再次实施违法违规行为的判断。证券监管部门或法院若要对行为人釆取证券市场禁入措施，必须对行为人当前或未来仍具有继续实施不当行为的可能性作出认定。关于这一动态适用条件，美国历史上经历了从未来不当行为的“合理可能性”到“可能性”的转变。

(一)未来不当行为的“合理可能性”

长期以来，在美国联邦地区法院的诉讼程序中，要采取证券市场禁入措施，基本上都必须证明行为人存在未来实施不当行为的“合理可能性”。直到2000年，大多数审理SEC市场禁入案件的行政法官(ALJ)还认为，为了支持采取市场禁入措施，SEC必须满足“合理可能性”标准。《证券法》第20(b)条和《证券交易法》第21(d)条授权SEC向联邦地区法院申请市场禁入令，条件是：“当SEC认为任何人正在或即将从事任何违反联邦证券法、规则或条例的行为，委员会均可……向任何［联邦］地方法院提起诉讼……禁止此类行为或做法，并在适当的情况下，被授予永久性或临时性市场禁入令或限制令……”很明显，为了根据这些条款获得证券市场禁入令，SEC必须提供证据证明拟被禁入对象“不当行为很有可能再次发生”。美国历史上首次将未来发生违法行为的“合理可能性”作为实施市场禁入程序的前提的是沃伦•特雷普（Warren Trepp）上诉案。SEC中的行政法官拒绝对特雷普下达市场禁入令，因为尽管发现特雷普违反了法律，但她无法发现他今后有理由可能犯下类似的违法违规行为。SEC行政法官认为，SEC必须找到行为人未来违规的可能性，才能发出市场禁入令，并据此驳回了案件，因为她发现被告“不太可能”在未来“合理地”犯下证券违规行为。SEC的执法部门对此提出了上诉。SEC认为，“即使认定他过去犯下了所谓的不当行为，对特雷普发出证券市场禁入命令也不会达到补救的目的”。人们可以从SEC在特雷普的意见中推断出，釆取市场禁入措施必须显示出拟禁入对象不仅仅是过去违反法律法规，釆取市场禁入措施必须具有“补救目的”（remedial purpose），即用于防止其未来继续实施不当行为。值得注意的是，SEC的行政法官就釆取市场禁入措施需要具备的条件得出了不同的结论。在Rezbar案中，另一名行政法官则认为，“SEC在发出市场禁入令之前，不需要发现拟被禁入对象未来继续实施不当行为的可能性”。对此，联邦最高法院法官一般认为，采取市场禁入令的目的是防止今后发生类似的违法违规行为，但是它们的范围不应超过实现这一目的必要范围。这些案件可以理解为，如果一个违法违规者对今后犯下类似的违法违规行为只有任何“似是而非”的威胁，就可能没有理由发出市场禁入命令。

（二）未来不当行为的“可能性”

随着证券监管实践的发展，美国一些评论人士借鉴了其他联邦监管机构的经验，认为较低的适用条件或标准可能就足够（采取市场禁入措施）了。不久，SEC也开始提倡这一理念，于是SEC的一些行政法官开始考虑“合理可能性”标准的替代方案。SEC接着将市场禁入令适用的标准明确规定为“一些风险（可能性）”标准，并认为，虽然有些风险是必要的，但并不需要太大的风险就可以采取市场禁入命令。拟被禁入对象已经有过违规行为，如果没有相反的证据，一般就会认为将会增加其未来继续违规的风险。换句话说，有证据表明被告曾经触犯法律，他可能就会有重复的风险，那么就应该对其釆取市场禁入措施。我们可以对违反证券法的人强制执行市场禁入令，这与我们在寻求禁令救济时要求某人从事或即将从事不当行为形成了对比。2001年，在SEC对皮特•马维克釆取证券市场禁入措施案件中，SEC第一次阐明了它所提倡的“某些风险（可能性）”标准。该案中，SEC认为采取市场禁入程序中适用的“未来行为不当的合理可能性”标准并不适用于该案。在审査了其他具有市场禁入权力的联邦监管机构所适用的标准后，它得出结论：“虽然证券市场禁入命令像禁令一样，具有前瞻性要求，但国会的意图是，市场禁入令中要求的未来存在不当行为的风险要远远低于禁令所要求的风险。”正如帕特尔（Patel）的法院所指出的，“未来不当行为的可能性”始终是决定是否釆取证券市场禁入的一个重要因素。第二巡回法院谨慎地注意到，在缺乏累犯记录或无视先前禁令的情况下，地方法院必须阐明行为人“具有未来复发可能性”的事实根据。但这通常很难证明，因为预测白领再犯充其量是不精确的。釆取市场禁入令的目的是，如果允许一些行为重复发生，将可能造成严重损失，市场禁入令就是要防止这些行为重复发生。有学者经统计认为，在过去的25-30年里，“在SEC的要求下，基于过去的违法行为而颁布证券市场禁入令的司法态度变得比以前更加谨慎了。经验表明，证券市场禁入虽然并不总是一种“严厉的补救措施”（drastic remedy），但往往比“温和的预防措施”（mild prophylactic）要有效得多。在很多情况下，尽管法院裁定被告违反了证券法，但却仍不同意SEC下达市场禁入令，因为法院无法判定被告未来违反证券法的合理可能性。“某些风险（可能性）”标准的推出，将有利于降低证券监管部门的证明义务，更有利于证券市场禁入措施的实施。同时，也需注意的是，这并非属于一种激进，“可能性”标准尚需证券监管部门谨慎把握。

（三）“未来不当行为可能性”的认定

行为人的“未来不当行为可能性”如何判断，应当基于对行为人自身状况的分析。行为人过去的不当行为尤其是“累犯”等因素可以作为重要的判断因素，但更重要的是要基于对行为人自身当前相关主客观因素的动态综合评价。

1.行为是孤立的还是反复发生的

在美国证券监管实践中，一般认为应当区分单一的不当行为还是多次欺诈，因为它与可能的再犯有关。在反复出现不当行为的情况下，不当行为跨越一段时间，对投资者的利益构成更大的威胁，因而相比单一的不当行为，应当采取更有效的措施，更应当对行为人采取市场禁入措施。同样重要的是，行为人虽然基于一个孤立的不当行为，但如果这一行为已严重到足以表明其今后可能再次发生不当行为，法院或SEC也应当对其采取市场禁入措施。不过，SEC似乎对证明“未来不当行为的可能性”的问题感到困惑，尤其是在涉及“初犯”的案件中。禁止对“初犯”设立终身证券市场禁入，可能会导致某些不当行为实施者以自己没有证券欺诈前科为由，为自己被采取证券市场禁入而辩解。第二巡回上诉法院表达了一个观点，即初犯很少应该受到终身市场禁入的约束。在美国历史上，这方面的案例也出现了几例。例如，在SEC v. Johnson案中，被告实施了一连串不当行为，旨在误导审计人员和公众，通过不当行为其还获得了可观的经济利益，但法院还是认为其是“初犯”，不符合釆取终身市场禁入措施的条件，仅仅给了其5年的市场禁入。此外，在SEC诉切斯特控股有限公司案件中，法院拒绝对被告康斯坦斯•皮涅提洛(Constance Pignatiello)实施终身市场禁入，而是处以5年市场禁入，法院的理由是因为她不像她的丈夫，她不是“惯犯”。SEC尤其担心，如果一定要强调“惯犯”的要求，在安然(Enron)、阿德菲亚(Adelphia)或世通(WorldCom)等灾难性案例中，市场禁入措施可能也无法获得。另外还如，在SEC诉英戈尔兹比(SEC v. Ingoldsby)—案中，法院发现被告从事内幕交易是一个“孤立事件”，而他在庭审后作出的不会再次违反美国证券法10b-5规则的保证，足以令人信服地免除了对其采取证券市场禁入措施的必要性。在SEC诉斯科特(SEC v. Scott)一案中，法院发现，尽管其中一名被告雷蒙德•迪克斯(Raymond Dirks)参与了一场公开发行并知道招股说明书中存在“严重误导”投资者的错误陈述，尽管他过去曾在SEC有过不当行为的不良记录，但律师提供的证据显示，与他一起参与其他发行的人表示，他一直以来都是非常努力地遵守联邦证券法。因此，法院认为，SEC未能确定“他过去的不当行为将再次发生的可能性”。由此可见，“行为是孤立的还是反复发生的”可以作为一个重要的要素，用以判断行为人是否具有未来不当行为的“可能性”。尽管存在一定的争议，SEC也表示了异议，但美国法院对此却表示了很大的关注。

2.综合评判各类主客观因素

在确定“未来不当行为的可能性”时，也应当借鉴前述“多要素测试法”，考量行为人自身所具备的各种主客观要素，以综合考虑反映行为人“未来不当行为的风险”。一是在主观方面，行为人的主观上的“故意”应当是一种重要考虑因素。如果整个不当行为是故意实施的，即使被告缺乏先前的违规行为，也可以对行为人实施证券市场禁入。行为人积极参与不当行为的程度，是一个重要考虑因素，因为这能够显示出其日后是否还会再犯。此外，如果不当行为是行为人反复为之的，即所谓的“惯犯”，也能反映出行为人“未来不当行为的风险”。二是在客观方面，可供考虑的要素相对较多。在帕特尔案和莱文案中，法院认为，在没有具体经济利益的情况下，采取终身市场禁入措施“过于严厉”（far too draconian）。这是有问题的。帕特尔案和莱文案考虑的是纯粹经济收益，这忽略了行为人可能从不当行为中获得其他形式的非经济收益。行为人由于担任公众公司董事、高管等职务，其实施不当行为的影响自然并非仅是经济影响。即使这些不当行为没有给他们带来直接和即时的经济或财务利益，也不影响对其是否具有未来“不当行为的风险”的判断。此外，行为人在不当行为中所担任的角色也是一个关键要素。行为人越接近不当行为的中心，其越有可能重复不当行为，越应对其采取证券市场禁入措施。另外，一些利用专业性职位从事不当行为，行为人的专业性职位可能给其继续从事不当行为的机会，对其采取终身或一定期限的市场禁入措施可能是有效阻止此类不当行为的唯一途径。当然，可供考虑的主客观因素较多，上述各种主客观因素，除了主观故意之外，均是基于个人客观方面特点，评价其是否具有“未来不当行为的可能性”，虽然可能还是带有一定的“预测”性质，但不可否认，这也使证券市场禁入具有了一定的科学性。正如在前述Patel案中法官所言，在作出是否同意施以证券市场禁入之前，应当“阐述证明未来可能再犯的事实基础”。同时，综合考虑行为人评价行为人“未来不当行为的风险”，还需要考虑的一个重要理念是，这将直接影响对行为人采取证券市场禁入措施的种类。在决定对行为人施以终身市场禁入之前，应当充分考虑采取一定期限的证券市场禁入是否足以实现防范行为人“未来不当行为的风险”之目的。假如联邦地区法院认为施以有期限市场禁入不足以震慑违法行为，需要终身市场禁入时，应当给出充分的理由予以支撑。在釆取全行业市场禁入措施之前，应当充分考虑采取部分行业市场禁入是否就足够。因此，综合考虑行为人的主客观因素非常重要，因为它直接关系到证券市场禁入实施的精准性以及整个证券市场禁入制度的目的实现。

五、我国证券市场禁入适用条件由静态向动态的转型

美国证券监管实践注重证券市场禁入的动态适用，着眼于行为人的当前和未来，有利于实现证券市场禁入的制度目的，我国应当予以吸收借鉴。同时，我们也应注意到美国证券监管部门、法院等对于行为人“不适合”“未来不当行为的可能性”的具体认定形成了诸多相对科学的测试方法，旨在精准把握证券市场禁入的适用对象。我国应当对现阶段静态适用条件予以改革，实现由静态向动态的转型，才能实现将那些真正需要市场禁入的人员阻隔在证券市场之外，更好保护投资者利益和公众利益。

（一）注重动态适用条件的关联性限定分析

证券市场禁入的适用条件仅仅强调“违反法律法规和证监会规定”和“情节严重”，缺乏对行为人实施不当行为与对其作出“不适合”认定的关联性判断。证券市场禁入的适用条件缺乏关联性限定主要表现为：釆取证券市场禁入措施并非出于特殊预防或者实现责任报应的价值追求，而在于论证行为人“不适合”继续参与证券市场。确定适用证券市场禁入的具体标准，必须综合考虑拟被禁入对象当前参与证券市场的“不适合”和具有未来“不当行为的风险”。因此，应当避免使用“情节严重”这类着眼过去不当行为的静态标准。行为人过去具有不当行为，即使“情节严重”，也并不必然构成证券市场禁入的适用条件。反之，即使行为人过去没有不当行为，也可能需要对其采取证券市场禁入措施，甚至终身证券市场禁入措施。行为人过去有不当行为，不能仅仅强调“过去”这一因素，应当着眼于行为人自身，从其主客观行为人寻找其当下“不适合”和未来“不当行为的风险”这两大因素。由于缺乏关联性限定，证券监管中容易造成证券市场禁入措施的不当适用，一些原本不需要被采取市场禁入的行为人可能被釆取市场禁入，一些原本需要市场禁入的，却可能不被市场禁入。针对上述两个问题，Steven W. Shuldman提出了三个关键的改进机制，主要包括：一是通过阻止法院考虑某些个别化的“无形”因素来减少不一致的结果，这些因素对防止今后的不当行为没有多大作用，通过消除司法考虑中的“无形因素”，法院可以减少被告之间的不一致结果。二是限制采取市场禁入措施的标准，使其聚焦于判断行为人的“不适合”，避免注重惩罚等理念，因为这些理念起源于刑法。三是提高采取市场禁入标准的关联性，以符合《萨班斯-奥克斯利法案》的立法意图，确保该法能更成功地阻止未来的不当行为，解决诸如2008年金融危机期间普遍存在的管理不当行为。Steven提出的观点值得我国借鉴。我们在建构证券市场禁入的适用条件应当强调关联性限定，使适用条件限定于行为人自身的“适合”与“未来不当行为的可能性”。美国在相关执法实践中发展出了“五要素测试法”“六要素测试法”“九要素测试法”等“多要素测试法”，为SEC在监管实践中具体把握适用条件确立了客观基础。通过一系列案件，法院为证券市场禁入措施的适用条件明确了具体的考量因素（美国相关案例中又称为“参数设置”），并因此形成了一个关于当前“不适合”和未来“不当行为的风险”的定义或标准。我们可以借鉴美国的“多因素测试法”，通过科学设定测试因素，强化关联性限定，最终将适用条件聚焦到行为人当前的“不适合”状态上，以确保证券市场禁入制度的目的得以实现。“多因素测试法”的本质即在于关联性限定。基于关联性限定，在适用证券市场禁入时应强化适用条件的关联性分析。例如，对于事出有因或者基于过失实施不当行为的，不应当作为证券市场禁入的考量因素。对于行为人多次违反证券法律法规，经证券监管部门处罚后再次违反的，应当将之作为重点考虑，这类行为人属于证券法律法规的“累犯”，其行为已充分反映出当前的“不适合”情况及未来继续从事不当行为的可能性，从而直观地反映出对其采取证券市场禁入的必要性。同时，也要充分考虑行为人实施不当行为之后的积极表现。行为人实施了不当行为，这是行为人的“过去”，已属于一种静态事实，无法纠正或变更。行为人在不当行为发生后积极弥补损失后果发生，积极配合证券监管部门调查，积极赔偿投资者利益损失，这类积极行为应当可以作为评价行为当前“不适合”状况的考量因素。反之，行为人实施不当行为后，毫无悔改之心，拒不履行行政处罚决定，拒不履行投资者利益赔偿义务，或者在证券监管部门调查之时抗拒执法，这类行为反映出行为人从根本上否定了证券监管的权威性、严肃性，动摇了公众对证券监管的信赖，因而也就有了采取证券市场禁入措施的必要性。

（二）注重行为人“当前责任”的动态判断

Steven A. Shaw认为，联邦机构的官员们在行使他们的自由裁量权来实施市场禁入时，面临着两个基本问题：（1）行为人过去是否负责的行事；（2）拟被市场禁入对象“目前是否是负责的”。行为人过去是否负责任地行事以及它是否“目前是负责的”，这两个问题经常被混淆。监管机构在确定是否需要市场禁入时，应把重点放在这两个问题上，而不能仅仅依赖于所指控的不当行为的性质，或依赖于实施不当行为的行为人是否在公司内担任重要职务。行为人对其不当行为的反应是确定其“当前责任”的核心，不能仅凭其有过去不当行为的证据就对其实施市场禁入。在发现不当行为后，监管机构必须确定其当前是否是“负责任”的。无论过去的不当行为有多严重，行为人当前是否仍有资格参与市场，是否在其组织内部进行了完善以确保不当行为不再发生，这些都是需要进一步分析的。市场禁入官员必须充分了解事实，才能确定其是否恰当地处理了其不当行为。为了确定行为人目前负有责任，大多数市场禁入官员将要求强有力的证据证明行为人认识并理解其不当行为的严重性。值得借鉴是美国联邦采购方面的市场禁入。市场禁入是联邦政府可以采取的行政补救措施，以取消承包商或个人获得联邦政府合同的资格。《联邦采购条例》（FAR）规定，釆购合同应当授予给“负责任”的承包商。FAR规定在没有明确确定承包商责任的情况下，合同管理人员不得授予合同。因此，负责订立政府合同的人员必须评估承包商的能力，确定承包商是否能按时和令人满意地完成工作。在保障公共釆购制度的多项核心价值方面，“当前责任”扮演着重要角色。与“负责”的公司签订合同不应使政府面临最终违约、延迟交货、质量低劣、成本超支等风险。因此，责任确定与政府寻求获得的商品或服务之间通常存在联系。SEC专员路易斯•阿吉拉（Luis Aguilar）认为，一个有效的执法项目必须：（1）关注行为不端的个人责任；（2）制定最大限度的威慑战略，重点是利用现有的制裁措施，有效遏制和惩罚不当行为；（3）特别注意“惯犯”，以防止进一步的不当行为。在评估我们的执法计划的有效性时，一个需要考虑的重要问题是，我们是否像斯坦利•斯波金（Stanley Sporkin）曾经描述的那样，能够“先发制人”，我们是否在创造性地、积极地寻找方法，让每一个负责任的个人，无论其头衔如何，都对违反联邦证券法的行为负责？“当前责任”作为评价行为人未来是否“适合”继续留在证券市场的一个核心标准，应当作为证券市场禁入的责任基础。

（三）注重行为人个体状况的动态监测评估

为了克服静态条件的弊端，我国证券市场禁入应当采取动态条件，动态关注行为人的“适合”情况，综合考察行为人过去、现在和将来的情况。对于行为人过去的不当行为，应综合考虑其实施不当行为的原因、动机、次数、程度、主观方面的故意或过失等，还应重点考虑实施不当行为后的态度、表现等。动态条件的适用，要求证券监管部门在判断是否需要对行为人釆取证券市场禁入措施之时，应当是能动、灵活的，行为人是否“适合”两方面的因素均应关注。同时，更为重要的是，静态条件下的行为人是被动的，无论其如何积极表现，均将被釆取证券市场禁入措施；而动态条件的行为人则完全不同，其自己也应当是积极的，其自身是否“适合”、是否需要被采取证券市场禁入措施并非天然注定，只要具备积极因素，有利于克减其“不适合”的状况，从而有利于激励行为人积极努力，最终可能其将不被釆取证券市场禁入措施。为此需要赋予证监会独立充分的市场禁入自由裁量权。在美国，有些人建议应该采取强制市场禁入的方式，也即应该在诸如起诉或定罪等触发事件后自动实施市场禁入。对于这种取消市场禁入权的自由裁量，转而改为由法律法规强制性规定的做法，Steven A. Shaw认为是不明智的。他认为，如果采取强制市场禁入，而不是允许市场禁入官员自由裁量，行为人将不再有动机与监管部门一起以积极、创造性的方式工作，以造福整个政府利益。相反，他们会有更加充分的动机来抵制和否认问题的存在，从而不做任何改变，因为他们担心不管怎么努力，他们都会面临被强制市场禁入。事实上，他们往往是愿意做出改变的。Brian还就法律规定要对律师釆取终身市场禁入而不允许自由裁量，发表了他的看法，认为如果市场禁入是为了保护该职业的声誉以及保护公众，为什么不简单地允许法官使用他们的自由裁量权来实现这一目标呢？如果一名律师能够证明他不再对该行业或公众构成威胁，那么，禁止他从事律师工作就没有任何好处。如果法官有这种自由裁量权，对解决律师不当行为而言，就可能不至于显得过于呆板。证券市场禁入是一种“非惩罚性”补救性措施，其需面向行为人的当前和未来，仅仅依赖法律强制性规定无法实现，而需要赋予证券市场禁入实施主体独立、充分的自由裁量权，对行为人当前的“不适合性”和“未来不当行为的风险”作出动态监测评估。唯有如此，才能实现证券市场禁入的精准适用。

六、结语

证券市场禁入的适用，应当严格具备一定的条件。我国证券法律法规和监管实践以行为人“违反法律法规和证监会规定”和“情节严重”作为证券市场禁入的适用条件，使得证券市场禁入具有鲜明的“惩罚性”。证券市场禁入具有“非惩罚性”和“补救性”的制度性质，旨在防范行为人未来继续实施违法违规行为，应基于行为人个体情况，着眼于行为人的当前“不适合”和未来“不当行为的风险”的动态判断，加强证券市场禁入的动态适用。美国关于证券市场禁入的适用条件是动态的，通过运用“多要素测试法”，加强对行为人当前“不适合”和未来“不当行为可能性”的判断分析，从而使证券市场禁入的适用不至于“恣意”和“任性”。我国应当充分借鉴美国经验，对证券市场禁入的适用条件进行系统改造，加强对行为人个体情况的动态监测评估和判断，实现由静态向动态的转型。