集体诉讼是程序法对当今侵权规模化和多元化挑战的主要回应，其完备与否业已成为评价一国司法体系和司法能力现代化的重要指标。在群体性纠纷频发的证券领域，集体诉讼不仅是投资者权利救济的制度利器，也是资本市场长期繁荣的体制保证。新修《证券法》第95条第3款创立了证券领域所特有的集体诉讼程序：“投资者保护机构（以下简称‘投保机构’）受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”即由投保机构替代投资者提起旨在请求损害赔偿的集体诉讼，判决效力及于所有未声明退出程序的投资者。

集体诉讼的基本理念是，将主体众多的纠纷简化为两造对立的结构，通过诉讼程序予以一次性解决，从而达成诉讼经济、裁判统一、接近司法等目标。主体的简化突破了传统当事人适格的一般原则。集体诉讼中的原告适格不可避免地成为制度构建最为关键的课题之一。所谓原告适格，是指就特定诉讼标的法律关系，可以原告地位提起诉讼，请求法院为本案判决的“资格”。原告适格是诉讼要件之一，起诉主体缺乏适格地位，诉讼被视作非正当，所作判决不具有效力。由适格原告提起的诉讼才具有裁判价值，也是裁判拘束力正当性之来源。适格原告的设置，不仅要满足于实体法的目的，还要符合诉讼法的法理。遗憾的是，在证券集体诉讼中，立法者并未认识到原告适格问题的重要性。一方面，第3款的规定极为简略，关于投保机构原告适格的来源只字未提。另一方面，规定中使用了投保机构“可以作为代表人参加诉讼”的表述，似乎是将《民事诉讼法》中的代表人诉讼作为证券集体诉讼的法理基础。然而，《民事诉讼法》中的代表人诉讼与《证券法》中的证券集体诉讼之间存在冲突，前者难以为后者提供理论支撑。投保机构的适格地位需要另寻依据。

为此，本文将在大陆法系传统诉讼法知识框架之下，审视投保机构原告适格的外观与实质，在明确证券集体诉讼与代表人诉讼关系的前提下，搭建原告适格的理论体系。首先，对证券集体诉讼的类型进行界定，明确投保机构原告适格的形式依据，以及投保机构诉讼权限扩张和实体权利人脱离诉讼的合理性。其次，尝试为投保机构原告适格构建法理基础，在引入纠纷管理权理论的基础上，论证投保机构原告适格的正当性，并提出主体适格的一般标准。最后，讨论投保机构诉讼实施权的来源途径，并对“投资者委托”的规范意蕴进行解读。通过对证券集体诉讼上述问题的研究，力争在程序层面上实现理论自洽，使证券集体诉讼程序切实发挥实效。此外，将多个主体之间的纠纷进行统一解决会同时牵渉到民事诉讼法理论中的当事人论与判决效力论两个领域。集体诉讼原告适格问题总是与判决效力的扩张模式相伴相随。但囿于主题，本文将重点关注原告适格的理论构建，证券集体诉讼中“退出制”的效力扩张模式留待日后讨论。

一、问题的提出：《民事诉讼法》与《证券法》原告适格的冲突

《证券法》第95条第3款规定，证券集体诉讼中的适格原告是投资者保护机构。从第95条的表述来看，投保机构的诉讼资格似乎来源自《民事诉讼法》上的代表人诉讼。《证券法》第95条第1款和第2款确认了代表人诉讼的适用，紧接着在第3款规定了投保机构充当代表人为投资者进行集体诉讼的程序要件。如此安排，难免会使人认为：证券集体诉讼就是代表人诉讼的变形，投保机构扮演了代表人诉讼中的“代表人”角色，其适格依据源自《民事诉讼法》第53条和第54条。事实上，已经有学者进行了这样的解读。然而，尽管第3款所规定的集体诉讼程序与代表人诉讼制度同属群体性纠纷诉讼解决机制，都是集体诉讼的表现形式，但是两者的适用条件存在显著差别，关于原告适格的规定也完全不同。代表人的适格条件与投保机构的适格之间存在难以调和的冲突。

一般认为，我国《民事诉讼法》上的代表人诉讼并非大陆法系传统的程序构造，其源自英国法上的“代表诉讼”，与日本及我国台湾地区的选定当事人制度较为接近。代表诉讼是指从具有共同利益的人中，选定一人或数人，并进行诉讼。选定当事人制度就是利用代表诉讼作为法理基础，构建了多数人诉讼的模式，使多数有共同利益的当事人可以由其中一人或数人作为代表进行诉讼，此诉讼判决效力及于全体当事人。而我国的《民事诉讼法》中的代表人诉讼又与选定当事人制度存在差异。其中最为关键的是“被代表人”的诉讼地位。在选定当事人制度中，诉讼系属后选定人(我国代表人诉讼中的“被代表人”)即脱离诉讼，丧失了诉讼当事人地位，仅与诉讼结果有法律上的利害关系。而在我国代表人诉讼中，被代表人并不会因推选代表人而脱离诉讼，代表人对诉讼标的的处分仍须征得被代表人同意。正因如此，有学者认为代表人诉讼与共同诉讼没有本质区别，都是把多数当事人的诉讼合并在一个诉讼程序中处理，唯一的区别是不需要当事人全体出庭参加庭审，而是推选代表人出庭即可。代表人的诉讼地位更像其他当事人的诉讼代理人，代表人行使诉讼权利需要经过被代表人的授权，行使处分权要征得被代表人的同意。所以，代表人诉讼制度构建的基本原理是共同诉讼制度，这一观点也得到了司法机关文件的佐证。

无论采“代表诉讼说”抑或“共同诉讼说”，都不会影响到代表人诉讼的核心特征，即在同一原因事实所引发的群体性纠纷中，由个别当事人替代其他当事人参加诉讼，诉讼裁判效力及于其他当事人。简言之，代表人由实体权利人之一担任。这一特征是代表人诉讼与其他集体程序相区分的重要标志，也是辨识代表人诉讼的关键。然而，证券集体诉讼程序却难以满足这一要件。在证券虚假陈述所引发的群体性纠纷中，受到上市公司虚假陈述影响而进行交易的投资者具有损害赔偿请求权，是适格的诉讼主体，可以单独起诉，也可以依据《民事诉讼法》第53条、第54条或《证券法》第95条第1款和第2款提起代表人诉讼。但投保机构并非虚假陈述法律关系中的主体，与争议诉讼标的没有联系，欠缺实体法上的损害赔偿请求权。仅从《民事诉讼法》的立场来看，投保机构无法作为适格当事人对侵权主体提起诉讼，自然也就不能充当代表人提起代表人诉讼。同时，投保机构所肩负的保护投资者的职责也不能作为其担任代表人的法律依据。尽管投保机构设立的目的是保护中小投资者、维护投资者合法权益，但这一职责仅体现在投保机构的章程中，并未在法律中明示。退一步说，即使《证券法》或其他法律规定了投保机构的职责，仅凭宽泛的、宣示性的规定也不足以在诉讼法上构成代表所有受害投资者进行诉讼的正当性基础。

仍需追问的是，中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“投服中心”）特殊的股东地位能否充当其提起集体诉讼的理由？投服中心有一特殊职能“持股行权”，即投服中心在沪深两市每家上市公司均购入一手（100股）股票，成为这些公司的最小股东（之一），以股东身份参加行使质询权、表决权、建议权、査阅权等股东权利。同时，投服中心提起股东派生之诉时，不受持股比例和期限限制在虚假陈述民事赔偿纠纷中，适格原告是受到虚假陈述影响而进行交易的投资者。主要包括两种情况：第一种是投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券。第二种是投资者虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。尽管证券法赋予了投服中心超越普通股东之权限，但是投服中心在购入股票后，长期持股而不进行证券交易，即使上市公司实施了虚假陈述行为，也不对投保机构产生影响，其特殊股东地位只能在股东派生诉讼中发挥价值。因此，在虚假陈述群体性纠纷中，“持股行权”也无法赋予投保机构以实体当事人地位，并作为代表人提起代表人诉讼。总之，第3款所规定之投保机构提起的集体损害赔偿诉讼突破了代表人诉讼基本命题，颠覆了“代表人必须是当事人”原则，将投保机构界定为代表人有着难以逾越的解释障碍。

上述论证否认了代表人诉讼作为证券集体诉讼原告适格依据的可能性，同时揭示了证券集体诉讼原告适格依据缺失的严峻现状。诚然，由全国人大常委会修订的《证券法》当然可以创设新的诉讼形式，并赋予投保机构的适格地位。但是，如果没有对证券集体诉讼中的原告适格的合理解释，不单会在司法实践中产生错误适用程序的风险，也无法论证集体诉讼判决约束力的正当性。

二、原告适格的形式依据

在比较法上，各国（地区）根据法律传统和司法政策创设了不同的集体诉讼适格原告形式，如我国代表人诉讼、日本和我国台湾地区的选定当事人制度、德国团体诉讼、美国集团诉讼，不胜枚举。在代表人诉讼对投保机构原告适格缺乏解释力的情况下，将视野投向其他集体诉讼程序，可以准确定性证券集体诉讼的程序类型，进而为原告适格提供形式上的依据。

（一）证券集体诉讼的类型界定

在代表人诉讼之外，还存在由实体权利以外的主体提起集体诉讼的诉讼程序。为妥善解决群体性纠纷，可以利用“诉权转让”或“纠纷管理权”或“诉讼担当”等变通诉权理论，赋予非实体争议主体的第三人以程序含义诉权来维护实体争议主体的权益。其中最为典型的就是由公益机构所提起的团体诉讼。团体诉讼源于德国，是集体诉讼程序中重要形式之一，在欧洲和我国台湾地区都有着成熟的规范体系和丰富的司法实践。团体诉讼立法多样，类型繁多，其概念并非先验存在，内涵和形式也具有开放性。因此，学界关于团体诉讼的定义并无统一定论。最为广泛的定义认为，团体诉讼，是指符合法定要件的非营利性、公益性的团体，为了维护公共利益或者其成员的合法权益，根据法律的规定或者团体成员的授权，以自己名义就特定类型的民事纠纷提起和进行诉讼的制度。从诉讼地位、请求权类型以及诉讼效果来看，《证券法》第95条第3款所规定之集体诉讼程序应定性为团体诉讼。

首先，从诉讼地位来看，证券集体诉讼中的投保机构以自己的名义起诉，符合团体诉讼的结构形式。由上述定义可知，团体诉讼维持了传统民事诉讼中的一对一的构造，这也是它能够提高诉讼效率的根本原因。在存在多个受害者的侵害事件中，团体与被告构成诉之两造，极大地简化了诉讼形态，使一次性解决纠纷成为可能。而投保机构正是以自己名义起诉，与被告在集体诉讼中展开攻击和防御。如前所述，《证券法》第95条第3款所规定的投保机构主要指中证中小投资者服务中心有限责任公司、中国证券投资者保护基金公司两个主体。两者都是基于公益目的成立的非营利法人，具备独立的法人资格,有提起诉讼的能力。与此同时，第3款规定投保机构以代表人的身份参加诉讼，这意味着投保机构可以独立行使诉讼权利，摆脱了在过往证券纠纷解决中“辅助角色”的定位，尤其与证券支持诉讼划清了界限。证券支持诉讼以《民事诉讼法》第15条支持起诉原则为法理基础，投保机构在诉讼中以投资者的名义参与诉讼，扮演了一个“辅助者”的角色。在证券集体诉讼中，投保机构以自己的名义参加诉讼，在形式上获得了相当于当事人的诉讼地位，真正成为诉讼程序中的主体，并形成了两造对立的格局，契合了团体诉讼的要件和形式。

其次，从请求权类型来看，证券集体诉讼与团体诉讼的内容不悖。证券集体诉讼在救济类型上属于损害赔偿诉讼，符合团体诉讼的发展方向。传统观点认为，团体诉讼仅限于不作为请求之诉。尽管也有少数国家（地区）允许团体诉讼提起损害赔偿请求，但只具有象征意义。然而，团体诉讼在发展和移植的过程中，团体行使诉权的范围的确扩张到了损害赔偿领域。在其发源地德国，2002年修改后的《法律咨询法》允许消费者团体提起损害赔偿之诉。在奥地利，消费者保护团体可以提起不作为之诉，也可以提起试验性的群体诉讼要求损害赔偿。在证券法领域，我国台湾地区“证券投资人及期货交易人保护法”规定投保团体可接受投资人授予诉讼实施权之后提起损害赔偿之诉。此外，在法国、意大利、奥地利和北欧国家都出现了以请求损害赔偿为内容的团体诉讼。

团体诉讼拓展至损害赔偿领域可以说是现代型纠纷不断涌现的必然结果。现代型纷争所产生的危害，具有继续性、隐微性或扩散性的特征，以致受害者常因金额微小而欠缺受害意识，或因事证偏在而难以主张。甚至加害人虽已违反一定之保护法规对于多数人足致产生一定的危害，但个人在实体法上有无请求权仍属不明，而难能期待由多数人个别提起诉讼。在此背景下，让公益团体替代当事人提起损害赔偿诉讼，由团体替代当事人行使损害赔偿请求权，可以有效避免个别受害者不能、不知、不愿提起诉讼的弊端，弥补个人主观权利（损害赔偿请求权）救济之不足，避免行为人之不当获利，充分发挥集体诉讼的功能，实现纠纷解决、权利救济和维护社会经济秩序的多重目的。总之，团体诉讼的功能已由单纯防御型诉讼请求转变为包含多种救济形式的集体诉讼程序。证券集体诉讼的救济内容与团体诉讼的制度内涵不悖。

最后，从诉讼效果来看，证券集体诉讼与团体诉讼宗旨一致。在请求损害赔偿的团体诉讼中，诉讼效果的归属主要有以下情形。第一种是，胜诉利益归属于团体本身，如法国《消费者法典》第421-1条规定的消费者团体所提起的附带民事诉讼，胜诉所得系由消费者团体所取得。第二种是，胜诉利益主要归于国家，最典型也几乎是唯一的例子是德国《反不正当竞争法》第10条之不法利得请求之诉，诉讼所得到的赔偿金并不是支付给提起诉讼的团体，也不是分配给各个受害人，而是上交给联邦财政。第三种则是，胜诉利益归属于受害者个人，如我国台湾地区“消费者保护法”第50条所规定的消费者团体诉讼，“诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼必要费用后，交付该让与请求权之消费者”。团体诉讼的诉讼效果在不同的程序构造中，有着不同的归属主体。诉讼效果的归属取决于立法者对于团体诉讼的不同的目的预设，但多元的归属主体充分展现了团体诉讼本身所具备的制度活性，灵活的程序结构可以承载不同的诉讼目的。在这些目的中，个别受害者的权利救济是团体诉讼的重要关切。尽管团体诉讼是为了维护多数人利益而生（无论是抽象的公共利益抑或具体的集体利益），填平个别受害者损害仍是团体诉讼的基本宗旨之一。回到证券集体诉讼上可以发现，投保机构提起集体诉讼的主要目的也是受害者损害之补偿。尽管《证券法》并未明确证券集体诉讼诉讼效果的归属主体，但毫无疑问，因虚假陈述受到损害的投资者才是胜诉利益的最终保有者。在形式上获得当事人地位并进行诉讼的投保机构并不是诉讼效果的归属主体，投保机构胜诉后所获得的赔偿金应当在受害投资者中进行分配。由此可见，证券集体诉讼与团体诉讼基于相同的宗旨在诉讼效果归属的问题上保持一致。

总之，就整个集体诉讼的谱系而言，证券集体诉讼的构造符合了团体诉讼的外在形式与内在属性，将其类型界定为团体诉讼较为妥当。这一结论不仅是规范分析的结果，在比较法上，也可以找到相似的制度作为旁证。如前所述，请求损害赔偿类型的团体诉讼已有较多实例，证券集体诉讼并不算特别。特殊之处在于，大多数请求个别受害者损害赔偿的团体诉讼都以加入制为原则，即由实际利害关系人通过授予诉讼实施权或转让实体权利的方式加入原告阵营获得救济，而证券集体诉讼采取退出制的效力扩张模式。“团体诉讼+退出制”的结构究竟是又一“中国特色，，还是有例可援？事实上，由比较法观之，这一模式并非孤例，大陆法系的葡萄牙也在群体纠纷领域设立了退出制的团体诉讼。

葡萄牙在1995年创立的“民众诉讼”制度（accaopopular）是欧洲历史最悠久、最具代表性的退出制集体诉讼程序。民众诉讼被描述为“欧洲集体赔偿的先锋”，其设立是为了保护公共利益，如环境、公共卫生、文化遗产和消费者权利。享有公民权利的公民、任何代表公民集体利益的协会或基金会都可以提起集体诉讼，要求损害赔偿和禁令救济。民众诉讼采取了选择退出式的效力扩张模式，即诉讼程序通过适当的媒体向所有潜在的当事人发出通知。如果潜在的当事人（利益相关者）在法庭证据认定环节结束之前，没有选择退出民众诉讼程序，当事人都被视为该集团的成员，并接受判决约束。早期的民众诉讼适用率并不高，原因在于受害者对其程序步骤和程序要件不甚熟悉、法官和律师在某种程度上“抵制”程序等，且在大多数已经适用民众诉讼的案件中，法庭中的辩论主要集中在程序性事项而非案件的实质内容。学者认为民众诉讼的发展有赖于“人们对这一机制有了更多的了解，而且对它的存在没有质疑。”

（二）类型明确的实益

就集体诉讼的表现形式而言，证券集体诉讼的类型为由非实体权利人的公益团体所提起的团体诉讼。类型的明确实现了证券集体诉讼本身的理论自洽，为投保机构的适格提供形式上的合理性。更为关键的是，团体诉讼的类型确证具有重要的实践价值，能够有效促进和保障程序的运作。

首先，团体诉讼的属性为投保机构的原告适格提供了解释进路。如前所述，若将《证券法》第95条第3款视为代表人诉讼，在解释论上会与民事诉讼法产生难以协调的冲突。而在团体诉讼中，与纠纷有实际利害关系并非团体适格的条件，法律授权足以发生投保机构适格的法律效果（当然，投保机构适格当事人地位的法理基础仍需进一步论证，详见下文）。我国现行的民事诉讼法律规范体系尚无对团体诉讼的直接规定，但仍可暂时将《民事诉讼法》第55条公益诉讼条款“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”作为团体诉讼当事人适格的法律依据。从文本上看，尽管第55条对民事公益诉讼的客观范围采取的是列举式规定，一般而言，不排除具体的相关实体法可以将列举之外的其他侵害社会公共利益的行为纳入民事公益诉讼范畴。而群体性纠纷虽就个体来说是私益，数额可能微小，但是因为个体数量众多，总额庞大，公共性凸显，也就产生了第55条的适用空间。当然，对于证券市场的虚假陈述行为是否必然导致社会公共利益受损，公益诉讼的范围能否涵盖证券纠纷尚有讨论余地。

其次，团体诉讼的定性为投保机构诉讼权限的扩张充实了理论依据。为了实现证券集体诉讼的快速进行和纠纷一次性解决的目标，投保机构应当具有独立、完整的诉讼行为权限。一方面，投保机构行使诉讼权利，作出诉讼行为无须征得投资者同意，投资者也不能干涉。另一方面，投保机构的诉讼行为权限应当涵盖大部分的诉讼行为，应当包括变更、放弃诉讼请求或者自认等。当然，为了维持基本的程序保障，投保机构在与上市公司进行和解或接受法院调解协议时，应当赋予投资者选择退出的权利。在代表人诉讼中，民事诉讼法规定代表人在处分涉及被代表人的实体权利时，如变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解等，必须经被代表人当事人同意。这样固然可以最大限度地实现当事人的意思自治，也符合民法中的自我答责原则，但却极大地拖延了诉讼的进程。狭窄的代表人权限成了代表人诉讼广受诟病的缺陷之一。相形之下，团体诉讼在诉讼中所形成的都是单一的当事人主体，而不属于诉的主观的合并形态，因此不适用共同诉讼的程序规则。团体可以独立的行使诉权，其权限也更为完整。因此，在团体诉讼的框架中，投保机构的诉讼权限得到了扩张。具体而言，理论上除一般诉讼行为外，投保机构还可以变更或放弃诉讼请求、自认、申请保全、申请强制执行等。

再者，团体诉讼的界定为其他实体权利人脱离诉讼提供了现实理由。在代表人诉讼中，由于所有利害关系人都是当事人，在部分案件特别是双方当事人矛盾比较尖锐的案件诉讼中，选定代表人后，其他当事人仍会要求出庭，给法院的审判造成了很大压力。可以预见，在证券群体性纠纷中，肯定也不乏这样“积极”的投资者。如果任由他们参加诉讼，势必会造成程序的延宕。此时，团体诉讼两造对抗的优势再度显现：由于单一型的诉讼结构，团体诉讼中的原告当事人就是团体本身，实体权利人原则上不得参加诉讼，这样就发挥了两造对抗简约性的优势，避免了过多主体参与诉讼所带来的效率风险。

综上所述，团体诉讼的类型确证宣示了投保机构的程序主体地位，消除了投保机构作为适格原告参与诉讼的形式障碍。投保机构作为与纠纷并无直接联系的非实体权利义务关系主体，在形式和外观上获得了替代实体权利人提起诉讼的正当地位。但是，原告适格的论证还尚未完成。然而，在实质意义上，投保机构到底为何能够替代实体权利人进行诉讼的依据仍不充分，有待探索。