数字货币(digital currency)是建立在区块链及智能合约技术基础上的一种新型支付手段，由于其存在不可篡改、交易成本低、具有可分性、抵抗通胀等先天优势，近年来在商业零售、跨境支付等方面都大放异彩，各国纷纷将数字货币作为金融科技重要创新产品，规范其商事交易并逐步建立统一监管。2020年初，国际货币基金组织(IMF)将发展数字货币列为2020年的首要任务之一，其已经与欧央行、英国央行、瑞典央行、瑞士央行、日本央行和加拿大央行组成研究小组开展央行数字货币(CBDC)应用案例研发。2020年4月，中国人民银行行长易纲称央行数字货币项目正在进行中，目前已选取部分城市和场景进行内部封闭试点测试。

数字货币的区块链和智能合约的技术特性给传统商事监管带来了一定的挑战。区块链技术通过分布式记账方式让网络中的所有节点对信息进行记录和处理，可以有效防止信息被篡改，其本质是通过去中心化的方式构建更受信任的机制。智能合约是通过预先设置好的程序，由系统自动实现合约缔结与履行，其本质属于合同的一种，但是其缔结和履行的方式与传统的合同有很大不同。因此，数字货币这种去中心化、依靠系统“自律”来实现自我管理的特性，本质上与传统的需要一个中心化节点的商事监管是有所背离的。不过，数字货币的法律性质目前还是一个有争议的问题，数字货币究竟是属于商品、货币还是证券？在此基础上，数字货币归属于哪个机构监管？监管规则是什么？各国基于对数字货币法律定性的不同，实际做法也不尽相同。在数字货币迅猛发展的当下，我们应尽快着手对上述问题进行深入研究。这些问题如果不解决，数字货币将始终无法摆脱野蛮生长的状态，也无法进入一个良性的发展通道。正如俄罗斯律师S.A.Timofeev所指出的，在数字权利、货币和合同成为公民权利的客体之前，试图以某种方式规范与加密货币相关的法律关系是毫无意义的。

笔者尝试分析目前关于数字货币法律性质的三种主流观点，在此基础上结合我国的监管实践及促进数字货币发展的基本立场，提出对数字货币的商事监管建议，以期对司法实践及后期监管有一定的借鉴意义。鉴于比特币是世界上第一个出现的数字货币，也是目前全球最大的数字货币，笔者在后续的分析中将主要以比特币为例。

一、数字货币的概念

数字货币的概念有广义和狭义之分，广义数字货币包括了中央发行的数字货币和私人发行的数字货币，狭义数字货币仅包括后者。中央发行的数字货币由央行发行并提供信用背书，具有主权性和法偿性，类似于电子货币，用真实的法定货币作为担保。而私人发行的数字货币，其支付能力仅由交易参与者的认可和供求的经济机制来支撑，与传统货币是独立存在的两套体系，互不关联。鉴于中央发行的数字货币更加类似于法定货币的电子化，还不是纯粹意义上的数字货币，本文所讨论的数字货币仅限于私人发行的数字货币，不包括由中央发行的数字货币。

国际上目前并没有数字货币的统一概念，数字货币的概念因定义视角不同而不同。数字货币伴随着新技术而出现，其与技术的进步关联紧密，也会随着技术的进步而呈现出不同的外在形式。因此，对数字货币的概念界定切忌与具体的技术相关联，应该抓住其核心特点，用发展的眼光整体把握。总体来说，对数字货币概念应把握以下三个基本特征：第一，从形式上来说，数字货币没有物理形式。它们的基础只不过是一个数据串，比如比特币就是一个64字符长的标识符来代表每一枚硬币。第二，从本质上来说，数字货币是一种基于加密证明而非信任的电子支付系统，允许任意两方在不需要可信第三方的情况下直接进行交易。比如比特币就是一个复杂算法的有效解决方案，比特币密匙保证比特币的有效性并确认比特币的所有权，其解秘方案必须依靠公钥和所有者的私钥配合才能完成，也就是说，你所拥有的私钥就像银行账号密码，只有拥有私钥的人才有权传输比特币。第三，从效力上来说，数字货币仅是一种非主权国家发行的“货币”形式，因此与政府或国家银行没有联系。每种数字货币都包含在自己的网络中。当一个人与一种数字货币交互时，计算机就加入这个网络来记录交易，交易记录在一个公共分类账中，它不断地与网络中的所有计算机“对话”。网络中的计算机通过使用数学算法对记录进行加密，不断更新数字账本记录部分的信息和密封。这些数字账本不是统一存在一个中央服务器上，而是分散存储在参与者的计算机上。欧洲央行区分了虚拟货币与电子货币。电子货币保留了与传统货币的联系，具有相同的账户单位，并且具有法律基础并受到监管，虚拟货币则不同。

二、三种数字货币法律性质观

数字货币是一种创新性的产品，如何界定其法律性质，理论界及实务界还存在争论，主要集中在数字货币究竟是商品、货币还是证券。每种法律性质认定都有一些理论及司法实践的支持，而数字货币的法律定性也反过来会影响司法实践及监管政策。比如在美国HashFast管理人诉MarcLowe案中，案件的关键点就是比特币究竟是货币还是财产，其法律定性直接影响案件的审判结果。如果把比特币界定为商品，则在原物不存在时，其返还应以返还时的价格为准；如果把比特币界定为货币，则货币作为种类物，其返还应以支付时的价格为准。因为比特币市场价格变动剧烈，所以不同的价格认定导致案件裁决的实质差异很大。关于数字货币法律性质的三种观点如下：

1.商品论

商品论的理论基础主要来自于商品的三要件论。以比特币为例，支持数字货币是商品的观点认为，比特币之所以符合商品的特性是因为满足了法律上商品的三个要件：第一，效用性。能够满足人的需求。比特币以其区块链去中心化的技术在国际支付体系上发挥着越来越重要的作用，被越来越多的企业及个人接受作为一种现实货币补充的支付货币，因此比特币具有效用性。第二，稀缺性。资源的供给相对需求是存在不足的。预计比特币在2140年将达到其2100万个的数量上限，此后其数量将不会再增加，因此比特币具有稀缺性。第三，合法性。目前大多数国家对比特币本身的合法性都不持异议，只是在具体的管制政策上松紧不同，因此比特币又具有合法性。综上所述，比特币属于商品或财产，应受到法律保护。如果数字货币被认为是一种商品，就意味着数字货币交换货物属于易货交易，其销售的交易将按附加值征税。

目前，部分国家及司法实践支持比特币是一种受法律保护的商品或财产的观点。在加拿大，实践中将数字货币视为一种商品，使用加密货币支付商品或服务被视为“易货交易”，因此应在交易中支付增值税，数字货币受《所得税法》的约束。澳大利亚认定数字货币是一种商品，不属于货币或证券。澳大利亚税务局(ATO)在2014年12月18日的《澳大利亚加密货币的税务处理－特别是比特币》(TD 2014/26)指出，比特币交易类似于易货协议，具有类似的税收后果。国税局还指出，比特币既不是货币也不是外币，出于税收目的，出售比特币不被视为金融服务。2018年，美国商品期货交易委员会(CFTC)诉McDonnell等人一案中，法官杰克·韦恩斯坦(Jack B.Weinstein)在审视了之前SEC诉Shavers一案和美国诉Ulbricht案(将数字货币视为证券和货币)的基础上，认定比特币符合“经济功能和法规语言”对商品的定义(cftc v.mcdonnell,2018)。除此之外，还有一些国家的司法实践认定比特币为商品或财产。

我国的管制政策也持商品论。2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》）和2017年七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）形成了我国目前关于比特币的主要管制政策。全面理解《通知》和《公告》有两点需要注意：一是国家规范的主体为“融资主体” “代币融资交易平台” “各金融机构和非银行支付机构”，而不是普遍的民商事主体；二是其禁止的交易行为为比特币以货币身份从事的活动，如果比特币不以货币身份从事活动，则不属于国家禁止的交易行为。比如在深圳国际仲裁院裁决的股权转让合同纠纷中，双方约定的是比特币归还，这里比特币只是作为一般财产，因此其交易不违反国家相关规定，应为有效。2020年5月，上海一中院在审理一起比特币涉外财产损害赔偿纠纷上诉案时，认定比特币属于受法律保护的网络虚拟财产。而在覃某某买卖合同纠纷中，由于双方从事的是人民币与π币之间的购买交易，且直接违反了《公告》的相关规定，因此其交易违法。但是需要注意的是，即使涉及法定货币与比特币的交易，这里也需要区分比特币究竟是作为货币与法定货币之间的兑换，还是作为一般财产被法定货币购买，在司法实践中这是一个需要重点关注的问题。我国现行监管政策将比特币定义为虚拟商品，但是未明确其是否属于物权法上物的范畴。我国《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”但是《民法典》对虚拟财产的外延和内涵没有作出具体规定。根据《民法典》起草专家组杨立新教授的观点，《民法典》第127条规定的网络虚拟财产是物权的客体，其法律属性属于虚拟物；自然人拥有的网络虚拟财产作为物权客体，可以成为合法财产，成为继承权的客体即遗产。笔者认为，数字货币作为一种虚拟商品，具有拟制为“物”的可能性，理由如下：(1)数字货币具有内在价值，无需通过某一主体的承认或帮助来实现其价值。以比特币为例，比特币“挖矿”需要消耗大量能源，比特币目前的用电量约占全球供应量的0.21%，相当于7座进阶版气冷反应堆(AGR)核电站的发电量，其具有因“挖矿”消耗的计算处理能量产生的内在价值。(2)民事主体对数字货币的占有是绝对的、排他的，这是数字货币的技术特性所带来的。数字货币建立在区块链技术上，数字货币所有人对数字货币的占有体现为拥有一套公匙和私匙。私匙相当于银行密码，只有数字货币所有人知道。但是与银行存款以及其他网络虚拟财产（比如游戏币等）不同的是，数字货币所有人对数字货币的占有和使用不需要借助银行或网络平台的力量，银行或网络平台也无从对数字货币所有人行使其权利进行干预，因此，相比较其他虚拟财产，数字货币体现出了更强的“物权性”。(3)在私钥丢失时，区块链交易平台、数字货币所有人或其他任何第三方都无法找回数字货币，其效果类似于“物的灭失”。这一点又明显区别于债权的行使。因此，数字货币具有可作为“物”的可行性。而物权作为对世权、绝对权，物权人可以依照其意愿自由处分物，他人负有不得干涉的义务，对数字货币给予物权上的保护能最大限度地促进数字货币的发展。

2.货币论

货币论主要是从经济学定义的货币三大功能进行考量的。经济学定义货币是具有交换媒介、计价单位、价值储藏三大职能（还有观点认为应加上支付手段这一职能）的一种特殊商品或物品，因此，衡量数字货币是否属于货币，主要是衡量其是否具有货币的三大职能，以比特币为例分析如下：

(1)交换媒介功能。比特币作为支付手段被广泛接受，但是其作为交换媒介，与传统货币相比有五个不同特征：第一是交易成本低。比特币交易费用仅包括支付给矿工系统（即清算系统）的费用，不存在执行验证、存储或安全功能的第三方中介机构（如监管机构）的费用。比特币转账交易费平均在0%～1%之间，而传统在线支付系统在2%～5%甚至更高。二是给犯罪活动带来便利。虽然这并不是比特币创造者的本意，但是比特币的匿名性和透明度确实成为非法麻醉品和武器销售、博彩业的主要支付手段，最著名的就是2013年美国联邦调查局关闭“丝绸之路”门户网站。三是使用比特币需要较高的计算机知识水平并配备特定软件和电子设备。这些使用比特币的固定成本有可能给许多潜在用户形成障碍。四是网络外部性问题。企业进行投资并将其用于交易所得收益取决于使用比特币的商品和服务的其他供应商和消费者的数量，如果只有少数消费者使用比特币，企业几乎没有动力投资于为其商品和服务处理比特币支付的设备。五是缺乏争议保护措施。在市场交易中使用比特币具有一定的风险。一旦比特币交易实现，它是不可逆转的，没有集中机制可用于恢复错误的交易或处理争议。六是存在交易时延。产生一个区块需要10分钟，验证需要10分钟，比特币系统每秒仅支持7笔交易，这一点与每秒处理几万次交易的VISA及支付宝等不可同日而语。

(2)计价单位功能。比特币具有类似货币的计价功能，但是其计价功能拥有两个显著特点：可分性和价格波动性。可分性是指比特币价格可能以四个或更多的小数位报价，尽管小面值可能会降低消费者准确区分相对价格的能力，但可分性也使其使用和受欢迎程度会比标准货币有所增长。价格波动性是指比特币显示出极高的短期波动性，这削弱了比特币代表有效账户单位的能力。比特币价格的频繁变动使接受比特币的企业必须经常调整价格，否则他们可能会发现回报率下降（因为商品和服务定价过低）或竞争力丧失（因为商品和服务定价过高）。同时，频繁的价格变化反过来也让消费者感到困惑，因为更难发现商品和服务的真实相对价格。

(3)价值储藏功能。比特币可以作为价值储藏，但是与传统货币相比，其价值储存功能又具有以下特点：一是比特币市场投机盛行，投机行为削弱了比特币价值的稳定性。二是由于有2100万单位数量上限，与传统货币的通货膨胀相比，比特币天生就具有了抵御通胀的优势。三是网络安全性的问题是比特币的一大劣势，虽然比特币的基础支付体系是安全的，但由其衍生的交易所和支付软件则无法保证其安全，比特币失窃事件时有发生。同时，由于比特币运行时间较短，一些技术漏洞还有待在发现后去完善。

通过以上比较可以看出，与传统货币相比，比特币在低交易成本、可分性、抵抗通胀方面有其优势，但在固定成本投入、网络外部性、争议解决机制、交易时延、价格波动性、网络安全性等方面也有其劣势。虽然这些特点使得比特币暂时还无法成为一种法定货币的候选对象，但是并不妨碍比特币在一定领域内继续发挥某些货币职能。

2017年，美国统一法委员会颁布的《虚拟货币业务统一监管法》(URVCBA)明确了从事虚拟货币业务活动的个人或公司除非符合免于注册或许可的条件，均需要注册和获得许可证。2015年，纽约州金融服务部(NYDFS)对为纽约居民或企业主提供服务的虚拟货币公司设立了比特币许可证(Bitlicense)。目前，只有三家公司(Coinbase、Ripple和Circle)被合法授权从事虚拟货币业务活动。2017年5月，佛罗里达州众议院通过第1379号法案，认定“虚拟货币”属于洗钱法下的“货币工具”，即禁止使用虚拟货币进行洗钱。其他诸如加州、缅因州、新罕布什尔州、佛蒙特州、北达科他州、伊利诺伊州和内华达州都在致力于立法。由于预计会有更多的联邦和州一级的监管法规出台，包括以太坊(Ethereum)、Shapeshift和Bitmex在内的一些加密货币公司已经离开美国。支持货币论的著名案例就是美国的“丝绸之路丑闻”的“乌尔布利希特诉美国”一案，凯瑟琳·弗雷斯特法官使用经济学人测试后裁定比特币事实上是一种货币。但是有学者认为她的经济学人测试有一些缺陷，因为她只是证明了比特币是一种交换媒介，但未能证明比特币同时是一种记账单位和一种价值储存。

在瑞士，加密货币交易被确认为一种支付手段，而不是提供服务或货物的业务，因此瑞士联邦税务局对其免征增值税，加密货币被视为外币并须缴纳财富税。瑞士为加密货币的流通提供了最有利的法律。瑞士加密货币交易所(ECUREX GmbH)是全球首个完全符合《瑞士银行法》(Jackson，2018)监管要求的加密货币信托货币交换平台。2018年2月16日，瑞士金融市场监管局(FINMA)发布了ICOS监管处理指南，补充了其自2017年9月起的早期FINMA指南。FINMA指出，由于每个ICO（首次发行货币）都是以不同的方式设计的，因此必须根据具体情况决定这些金融法规的适用。在ICO中，FIFMA区分支付代币（加密货币）、效用代币和资产代币进行不同的监管。

德国财政部将比特币认定为一种官方支付手段。2013年，德国联邦金融监管局(Federal Financial Supervisory Authority)认定加密货币是可以用于支付的“私人基金”，可以代替民法合同中的传统货币，但是使用加密货币的活动需要获得由其颁发的特别许可（许可证）。克罗地亚认定加密货币不等于合法的支付手段，也不属于电子货币，但是使用加密货币是合法的，卖方可以接受其为一种支付方式，但卖方没有义务接受。

3.证券论

目前认定数字货币为证券的较少，大多数国家都明确表示数字货币不属于证券。认定数字货币为证券最有名的案例是2014年美国德克萨斯州的SEC诉Shavers一案。法官裁定，比特币符合1993年《证券法》和1934年《证券交易法》对证券的定义，属于其中的投资合同。此案中，法官采用了1934年《证券交易法》界定投资合同标准的howey测试，即“在一个共同的企业中进行的金钱投资，并期望从发起人或第三方的努力中获得利润”。首先，法院认定比特币事实上完成了第一个标准，因为比特币可以用来购买商品或服务，从而进行货币投资。其次，法院发现，Shavers和他的客户之间存在着共同的企业，因为他们依靠自己的知识和专长从比特币中获利。最后，Shavers承诺，如果允许他把钱投资到比特币上，他们将获得固定回报，因此人们对利润抱有期望。由于符合这三个标准，比特币被视为一种投资合同，是一种证券。但是有学者认为，法官只是在特定情景背景下确定比特币符合howey测试，并没有考虑到比特币在整个市场中的机制。从理论上讲，对于数字货币证券论的一个主要问题在于谁是证券的发行机构，因为证券所有人/持有人的证券权利指向的是证券发行机构，但是在去中心化的数字货币平台上，没有证券发行机构的角色，因此数字货币证券论也面临一大理论障碍。