|
一、问题的提出
2016年底中国境内已有数十家信托机构开展了家族信托业务,其总规模约为四百多亿元，而2017年业务规模增加数十倍。预测到2020年，国内家族信托业务规模可增至6000亿元。家族信托中多设置指示人，以便能更好参与家族财产管理，有些大型家族企业，设置了更为复杂的家族理事会，作为家族的实际权力机构。除此之外，委托人或第三人实质担任投资顾问的在银信合作业务、证券投资信托、房地产在建工程信托中普遍存在。
在特别法领域，《中国银监会关于规范银信类业务的通知》中明确规定，银信通道业务，信托资金或信托资产的管理、运用和处分均由委托人决定，风险管理责任和因管理不当导致的风险损失全部由委托人承担；《证券投资金法》（以下简称基金法），管理人对托管人（受托人）发出管理、处分指令，管理人与托管人负有信义义务。但是，委托人、管理人以及托管人之间的法律关系并不明确，同样，一般认为私募股权基金的管理人负有信义义务，但管理人在信托法律关系中的地位亦不明确。
在一般的信托中，信托财产的管理、处分权限由受托人排他行使，信托受托人是普通法信托制度的核心。信托受托人被推定对信托管理享有权限并承担责任。但是，信托指示人的出现，会对受托人的权限、责任以软性或硬性的形式进行限制。当信托文件指定信托指示人行使部分或全部信托管理权限或其他权限时，则会与传统信托产生冲突。最主要的问题是：如何界定信托指示人与指示受托人之间的关系，信托指示人是否负有信义义务（fiduciary duty），是对委托人抑或是受益人承担信义义务？指示人的存在，是否会减轻受托人的义务,受托人是否只要服从信托指示人的指示就可以免责。
需要注意的是，这里的信托指示人是实际行使部分或全部受托人的权限，基于委托人的委托，对受托人下达信托财产管理、处分指令之人，与受托人将某些信托事务委托他人处理的转委托的情形不同；指示人提供投资决策，受托人负有服从指示人投资指令的义务，与我国主要为客户推荐股票的投资顾问存在不同；也并非等同于我国《信托法》第65条规定的监察人，监察人是在信托无受益人时设置的制度，意在行使受益人的权限。信托指示人是为了安抚委托人授予受托人管理、处分权产生的不安。信托指示人对受托人行使指示权，并非代替受益人或代理受益人行使作为受益人的权利，而是本应由受托人行使的全部或部分权限由指示人行使。
从比较法角度而言，日本在商事领域，委托人指示型投资信托中委托人享有指示受托人的投资权限；在民事信托领域，以传承家族企业为目的的信托中股权表决权的行使，多设置指示人。美国在财产计划（estate planning）、财产管理（asset management）中设置信托保护人的信托不断增多。囿于信托指示权人享有宽泛的权限，在信托管理中享有一定的影响力，或限制或取代受托人的权限，或限制受益人的权利和期望。美国以法律的形式界定信托指示人的地位；日本司法实践与学术界对信托指示人的探讨资料较多，并与我国属于同一法系，具有一定的参考意义。基于以上问题意识，从比较法之视点考察日本、英美指示信托中信托指示人的法律地位，以此为基础探讨我国法律框架下信托指示人的法律地位。主要围绕以下几个问题探讨：（1）信托指示人的权限以及性质；（2）信托指示人的义务与责任；（3）指示信托中受托人的义务与责任。
二、信托指示人的权限
（一）信托指示人的权限
信托指示人可追溯至信保护人、信托顾问。实践中信托保护人、信托顾问的使用并非泾渭分明。信托顾问是指有权控制受托人行使部分或全部权限之人，或者是基于委托给受托人提供信托投资建议的外部当事人。换言之，信托顾问通常是指示受托人进行信托投资的一方。至20世纪90年代，信托顾问已演变为信托保护人，被认为是确保委托人对离岸资产保护信托控制权的一种手段。
信托保护人（trust protector）起源于资产管理人在资产保护的承诺下试图吸引美元到海外企业投资的情形。在信托保护人出现之前，一个离岸资产保护信托通常会指定一个不在美国法院管辖范围内的受托人。这是因为国内受托人也可能因未能遵守资产管理局的命令而受到罚款等，而外国受托人可以不受此类命令的影响。但是，美国离岸信托的委托人往往不愿将其资产的控制权交给外国实体。为了解决这个问题，资产保护信托文件除了命名一个外国的受托人，还会增加一个国内的“信托保护人”。信托保护人对受托人以及信托本身拥有一些权限。信托委托人自己可以成为保护人也可以授权第三人为保护人。然而，如果委托人将自己命名为保护人，则会被认为他对信托资产或受托人拥有控制权。因此，选择国内第三方作为保护人具有一定的优势，因为尽管这将要求投资者依赖第三方的判断，但投资者减少了国内法院命令其强制国外受托人向国内债权人提供信托资产的风险。如果美国法院拥有这种权力，它将破坏资产保护信托的最初目的——保护信托免受国内委托人之债权人的损害。现今，国内信托也开始使用信托保护人。信托保护人可以在遗产规划和信托管理中发挥巨大的作用。一些国家和地区对信托顾问和信托保护人的权限进行了区分，信托顾问和信托保护人之间的关键区别在于，信托顾问的影响仅限于信托的投资和做出投资决策的分析。信托顾问主要与信托公司的资产经理合作，审查他们的决策以及与这些决策相关的逻辑。事实上，信托顾问很可能是信托保护人，然而，信托保护人并非总是信托顾问。美国《统一信托法》（以下简称“UTC”）第808条明确指出：“信托顾问被长期用于某些受托人的职能，如指示投资或管理未公开公司（closely-held business）”，信托保护人通常被授予更大权限，有时包括修改或终止信托。
由于术语存在诸多混乱，美国于2017年统一法协会（Uniform Law Commission）制定了《统一指示信托法》（以下简称“UDTA”），对实践中常用的信托保护人,与信托顾问进行统一，对享有指示权之人统称为信托指示人（trust director）。UDTA第2条规定的指示权限较为宽泛，是指信托文件中非受托人享有的指示权限，该权限包括投资、管理、分配信托财产或其他管理信托事务。
（二）信托指示人权限的性质
日本《投资信托以及投资法人法律》第4条明确规定在信托文件中对信托指示人授予一定的权限。委托人可以与第三人之间签订委托合同，委托人与他人之间的合同关系应为委托关系或准委托关系。当然委托人可以保留一定权限，由委托人自己行使。日本学术界对委托人与指示人之间是否存在合同关系存在分歧。由于信托指示人在委托人与受托人缔结信托合同时加入信托关系中，因此，主张必须存在合同关系。相反，有观点认为委托人与指示权人之间并非一定要存在合同关系。信托指示人的权限由委托人通过信托文件授权，信托指示人并非信托合同当事人，一般也不会直接参与信托合同的签订。因此，信托文件的授权要得到信托指示人的默示或明示的同意，才对信托指示人产生效力（第三次信托法重述第75条评注f）。但是，即使没有指示人的同意，对受托人而言，基于委托人与受托人的信托合同，赋予他人对受托人的指示权，等于限制了受托人的权限，对受托人课以一定的义务。在日本年金信托中，委托人与指示人之间签订合同，授予指示人指示受托人的权限，实务中的其他指示信托，大多在信托合同中赋予指示人权限。美国的可撤销信托，委托人享有撤销、变更信托的权限，因此，委托人享有对受托人的指示权。非撤销信托指示人的权限，根据UTC第808条（b），信托文件中约定对可撤销信托的委托人以外之人授予指示权的，受托人负有遵循该权限的义务。
委托人与第三人可成为指示人不存疑问，问题是受益人能否成为指示权人。能见教授认为，受益人行使指示权相当于受益人作为本人，受托人作为代理人的代理关系，等于受益人对信托债权人直接承担责任。英国有判决认为，受益人行使指示权实质上是受益人通过代理人之受托人进行的交易，受益人对第三人应承担责任。根据UDTA第2条（9）对信托指示人的定义，信托指示人…不管该人是否为受益人，如果该受益人的指示权会影响其他受益人，不能因该指示人是受益人而免除适用UDTA的规定。由此可见，UDTA允许受益人成为信托指示人，不管信托指示人是否兼具受益人的身份，该权限的来源与信托关系之外的第三人一样，来源于信托文件，而并非基于委托人或受益人的身份本身而享有该权限。
对于指示权的性质，能见教授认为，信托指示人的权限，并非信托财产管理权的一部分，只不过是通过信托合同课以受托人服从指示人指示的义务。神田教授认为，商事信托本身与民事信托不同，商事信托并非以信托财产为中心，而是一种结构安排，受托人对信托财产的排他性管理、处分，不是商事信托的本质属性。委托人可以在信托文件中保留权限或赋予其他人指示受托人的权限，是因为受托人在签订信托文件时，已经同意了该项内容。四宫教授认为，指示权人的指示权限对信托财产不产生物权效力，当信托文件中约定受托人应该遵循指示权人的指示管理、运用信托财产的，受托人应该按照指示行事。但是，即便委托人或第三人享有指示权限，受托人依旧享有排他的管理处分权限。这是因为受托人的权限并非由委托人授予，对特定的财产（信托财产）的物权管理权限，属于原始取得。因此，受托人的管理权限属于排他性管理权，不存在与受托人管理权限竞合的管理权。
三、日本法下信托指示人的法律地位
（一）信托指示人的义务：是否负有信义义务
在日本，信托指示人的权限主要享有对投资的指示权，并没有如美国统一指示信托中规定的宽泛的权限。在实务中，具有代表性的是委托人指示型投资信托以及不动产资产证券化结构中对不动产的管理、处分信托等。指示权人的规定最早出现在商事信托研究会公布的《商事信托法纲要》第461条规定：“对受托人行使信托财产指示权之人，指示信托财产的运用，对受益人承担与受托人相同的义务”。但是，日本现行《信托法》没有对信托指示人作出明文规定，而是散见于《信托业法》和信托特别法中。日本《信托业法》第65条规定以指示信托财产的管理、处分为业的经营者（指示权人），应遵循信托的本质为了受益人的利益忠实地指示信托财产的管理或处分。该条规定了指示人对信托受益人负有忠实义务。该法第66条具体规定了指示人不得为的指示行为：包括（1）不同于一般的交易条件并且以该条件进行的交易会对信托财产造成损害，（2）从信托目的、信托财产状况或信托财产的管理、处分方针来看，属于不必要的交易，（3）利用信托财产的信息为自己或为受益人以外之人的利益进行的交易，（4）内阁府令中规定的对其他对信托财产可能造成损害的行为。以投资、运用为业的金融商品交易业者，对信托财产的管理、运用行使指示权时，不适用《信托业法》的规定，而是适用《金融商品交易法》第42条规定，对权利人（受益人）承担忠实义务与善管义务。由此可见，多肯定指示人负有信义义务。
对信托指示人负有信义义务的依据，須田力哉认为，即便信托指示人与受益人之间不存在合同关系，因信托是为了受益人的利益管理财产的制度，应不拘泥于合同关系，一方当事人对他方当事人存在依赖关系时可积极承认信义关系。从信托本质出发为了受益人的利益行使权限之人当然应该负担的义务，从广义上解释更符合保护受益人的利益。因此，信托指示人在行使权限时，指示人应准用受托人的标准行使权限，对受益人承担相当于受托人的义务，即善管义务与忠实义务。有论者认为“根据行使指示权限的结果，对指示人之外的人产生影响的，根据信托行为的合理解释认为信托指示人承担信义义务。信托指示人对受益人类推适用《信托法》第29条第2款规定的善管义务”或至少信托指示人对受益人承担一般忠实义务的规定（日本信托法第30条），而信托指示人承担信义义务的实质根据则是因为在指示人承诺就任时的指示人的意思参与。从上述内容可知，学术界倾向于承认指示人负有信义义务，问题是，如何构建信义义务的理论依据。因《信托法》中没有明确规定信托指示人，因此，信托指示人不能适用《信托法》中有关忠实义务的规定。但是，鉴于信托指示人与委托人之间属于委托关系或准委托关系，信托指示人应对委托人承担作为善良管理人的注意义务。而日本法中的善管注意义务与忠实义务，有学者认为两者的义务属于不同的义务，但最高法院在公司董事的判例以及商法多数学者认为忠实义务是注意义务的具体义务，并非不同义务。
（二）指示受托人的义务与责任
能见教授认为，在指示权信托中，受托人对信托财产的管理、运用不享有裁量权的，指示受托人的善管义务只是遵循指示人的指示即可。道垣内教授认为，信托中设置指示人的，指示受托人负有服从指示权人的义务。但是，受托人明知指示权人违反义务的，该受托人有义务通知受益人，请求受益人的同意拒绝服从指示。下述介绍的AIJ案是涉及年金信托指示人的诉讼，对同一年金指示人存在多个诉讼，判决否定了受托人之信托银行的责任。
【案情】信托银行Y1与厚生年金基金X（委托人兼受益人）缔结年金特定信托合同，受托人是信托银行Y1，Y2是基于合同处理信托事务之人，（以资产管理为业的银行），Y1、Y2与X合意，Y2对X负有同Y1相同的义务。AIJ为投资指示权人，受托人Y1等没有投资判断权限，有义务服从AIJ指示权人的投资判断，并且在信托文件中明确规定，受托人遵循AIJ的投资指示处理信托事务，对信托财产产生的损失不承担责任。
受托人Y1根据AIJ的指示，从ITM证券公司购买了私募投信，以ITM证券名义管理账户，该基金已经产生重大损失，但向客户提供虚假的资产管理报告。事后查明，购买的私募投信Y2没有登记为受益人，登记人是ITM，而AIJ对ITM享有控制权，提交给ITM的监察报告书，ITM未开封就交给了AIJ。Y1收到的一直是虚假的资产管理报告。原告X主张因受托人的职务懈怠给信托财产造成损失，应承担损害赔偿。
法院判决认为在特定年金信托中，受托人原则上不对指示人的指示负有监督、提供建议的义务。本案适用旧《厚生年金保险法》，根据该法的规定，AIJ基于自身的权限与责任，决定资产的运用方法以及受托机构，受托人要服从财产的运用指示，受托人原则上不对指示人负有监督、提供建议的义务。只有在这种特殊情形下，Y1存在执行义务懈怠：Y1等在处理信托事务时，AIJ的运用明显存在不当，或意识到会对X产生重大损失之危险性较高或可以轻易意识到该种情形，且作为委托人之X却没有意识到。
在AIJ案之后，信托协会公布要求信托银行自主构建一定的措施，比如事前确认、督促信托指示人进行分散投资、确认是否与年金基金确定的运用指南相符等。金融厅对原有的法律作出修改，主要内容有:（1）引入有效的检查（check）机制，受托人要对从计算基金基准价格公司获取的基准价格、从监查法人处获取的监查报告以及由投资指示人提供的基准价格进行核对，将结果提供给受益人。（2）信托银行要完善体制，在投资指示人提供运用指南时，包括适合性在内可以进行充分的说明。（3）在投资指示人有违反分散投资之虞时，负有向厚生年金通知的义务。可以看出，在AIJ之后，指示受托人增加了核对义务、通知义务等，但这些义务并非在私法领域加重了受托人的义务。当指示受托人不享有裁量权限的、其义务在私法上应被限定，只要服从信托指示人的指示即可。 |
