对于构成应受行政处罚行为的主观要件进行研究，具有理论和实践价值。2021年1月修订通过的《行政处罚法》尝试在主观方面对行政违法行为加以调整和规范，即以行政相对人是否存在主观过错作为行政违法的责任要件。其中，第33条第2款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”学者认为，这一修订是我国行政处罚体制确立以来的重大制度变革，标志着主观归责原则在我国《行政处罚法》中的确立。

那么，信息披露违法是否当然适用新《行政处罚法》？结合《证券法》的语境，新《行政处罚法》第33 条第2款中关于法律法规“另有规定”的除外条款，对于信息披露违法而言应作何解释？近年来信息披露违法处罚实践中适用主观归责状况如何，对我们能带来哪些启示？基于此，本文将尝试研究以下问题：一是从法律规范、归责理论、信息披露违法主观归责原则之确立机理等角度，归纳信息披露违法行政处罚适用主观归责的必然性；二是对近年来信息披露违法行政处罚案例进行分类考察，进一步检验其在证券监管实践中的适用情况， 归纳主观归责实践中的主要问题；三是针对执法实践中的主要问题和不足，依托行政法、公司法基本理论，提出监管对策和建议。在研究对象上，本文采用广义信息披露义务人的范围，包含《信息披露违法行为行政责任认定规则》(证监会公告〔2011〕11号)中提及的发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人、收购人等信息披露义务人，不包含证券服务机构。

(一)新《行政处罚法》第33条第2款解读

1.《行政处罚法》的普遍适用性

《行政处罚法》与特别法之间的关系，是一个必须用全局视角观察的复杂问题。《行政处罚法》《证券法》分别属于全国人大、全国人大常委会通过的法律，但此立法权限的基本分工并非法律位阶的绝对判断依据。分析二者之间的关系，还要结合《行政处罚法》的立法目的及其作为行政处罚总则的法律地位来观察。一种普遍的认识是，《行政处罚法》是“规范行政机关行使行政处罚权的基本法律”，《行政处罚法》和《证券法》是一般法与特别法的关系。从具体功能定位来看，《行政处罚法》根本使命在于归纳行政处罚中的共性问题，并提供具有引领性和普遍适用性的解决思路。新《行政处罚法》第33条第2款是一种含有除外条款的开放式规定，这实际又反映出了《行政处罚法》与特别法之间的一种冲突及处理方式。对于这种冲突的处理，通常遵循特别法优于一般法的原则，实践中还应视《行政处罚法》与特别法之间冲突的不同情形而定。

《证券法》2019年修订前后在违法行为主观要件方面的规定并无质的区别。对信息披露违法行为而言，新《证券法》延续了原《证券法》的思路，未在总体上对主观过错问题进行规制，仅是在对发行人的控股股东、实际控制人“组织、指使”从事或者“隐瞒”相关事项导致发生信息披露违法行为的追责条款中，从“组织、指使”“隐瞒”的文义可以推知有主观状态要求。那么，对于控股股东、实际控制人之外的信息披露违法主体来说，是适用《行政处罚法》第33条第2款的规定使得主观要件成为必须，还是属于该条款中“法律、行政法规另有规定”的情形呢？笔者认为，应采取从严解释路径，根据《行政处罚法》行政基本法的地位和功能，应指特定管理领域的法律规范必须明确地给出无需主观过错的指示，才能认定为法律法规另有规定，否则《行政处罚法》关于主观过错的规定在相当程度上会被架空，这与《行政处罚法》行政基本法的定位并不相符。

2.证券监管法规主观归责的趋同性

事实上，证券法中已有相当一部分违法行为采用了主观归责原则或从文义可以推知，如原《证券法》第73条“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”的表述，其中含有“知悉内幕信息”和“利用内幕信息”这两个基础性的行为要件，强调的是知情人进行交易时以内幕信息为投资决策依据这一行为的主观特征；第50条中操纵证券市场行为中“操纵”一词本身即含有主观意图等。对于信息披露违法行为，虽然《证券法》未总体规定主观归责，但2011年证监会《信息披露违法行为行政责任 认定规则》已对此进行了积极探索。该规则第11条“信息披露义务人行为构成信息披露违法的，应当根据其违法行为的客观方面和主观方面等综合审查认定其责任” 之规定，首次在证券执法领域确立了主观归责原则。该规则第13条还对信息披露义务人违法主观方面通常需要考虑的情形进行了列举，如第13条第1款“信息披露义务人为单位的，在单位内部是否存在违法共谋，信息披露违法所涉及的具体事项是否是经董事会、公司办公会等会议研究决定或者由负责人员决定实施的”，此条表述了单位违法意志的体现；第2款“信息披露违法是否是故意的欺诈行为，是否是不够谨慎、疏忽大意的过失行为”，此条界定了主观方面可能是故意或过失的两种可能性。可见，证券监管法规在主观归责方面具有趋同性、前瞻性。《信息披露违法行为行政责任认定规则》通过规范性文件对主观归责原则予以确立，为新《行政处罚法》第33条第2款的从严解释提供了参考依据。

3.信息披露执法适用主观归责的紧迫性

尽管证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》初步确立了主观归责原则，但由于执法实践中我国实务界曾普遍认同并付诸实践的多为“不问主观状态” 的客观归责原则，加之该规则的法律位阶较低，故实践中仍存在不同认识，并引发了一些问题和障碍。一是认识不统一导致作出行政处罚时忽视主观要件表述，引起相对人的质疑。本文统计的自2018年1月至2020年9月中国证监会网站公布的信息披露违法案例共54起，其中相对人提起听证的有25起，听证理由包含主观过错抗辩内容的就有7起。二是行刑衔接程序存在一定障碍。学者认为，与英美等西方国家有很大不同，我国属于行政执法机关和刑事司法机关共同参与的二元处罚机制，存在大量既违反了行政法律法规，又被刑法规定为犯罪的“行政犯罪”，证券市场信息披露相关犯罪行为即属于此类。二元处罚机制下，危害性未达到刑事追诉标准的属于行政违法，达到刑事追诉标准的属于刑事犯罪，同时还带来中国特色的行刑程序和证据的衔接问题，而行刑衔接的理论基础之一就是行政违法与刑事犯罪在构成要件上具有共通性，否则行刑衔接中就可能会出现证据转换不能、主观要件缺失等现实障碍。上述问题和障碍进一步表明，信息披露违法行为的主观要件适用具有必要性和紧迫性。

(二)主观归责原则   

1.行政和刑事制裁的相似性

归责原则对整个行政处罚的归责体系构建发挥着基础性作用。主观上的故意或过失为必要构成要件的，属主观归责原则；归责时不需考虑主观过错的，则为客观归责原则。在法学发展历程中，大体上遵循主观归责导向。这一导向要求在判断行为人是否应该承担法律责任时，关注其主观心理状态，与刑法中的“罪过”类似。行政和刑事处罚同属公法层面的惩戒,行为是否具有法律意义上的可谴责性和可制裁性，应是施以惩戒的前提。日本著名刑法学家佐伯仁志认为，责任主义不仅适用于刑罚，也适用于行政处罚。尽管行政制裁比刑法轻微和缓和，但在行为完全不具有可谴责性时，是不能科以制裁的。而且如前所述，我国属于行政执法机关和刑事司法机关共同参与的二元处罚机制，无论在性质还是功能上，行政处罚与刑罚都具有很大的相似性，只是制裁的严厉程度不同。民法责任领域中发展出的“无过错责 任”看起来像是例外，但私法中这一归责原则体现的主旨是及时补偿被侵权人的损失，对有无过错不甚关注，在此目的层面，作为公法的行政法与作为私法的民法并不具有十分的可比性。

2.比较法上采用主观归责的广泛性

比较法上，各法域对于行政制裁主观要件的规制往往与刑事处罚并无本质区别，需以主观过错作为行政处罚的认定要件。如德国《违反秩序罚法》第10条规定： “只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。”唯有故意行为和法定的过失行为具有可罚性，且对于过失行为不可适用罚款以外的处罚种类。奥地利在1925年颁布的《行政罚法》中明确了主观过错原则，此后，这一原则成为其行政处罚领域中的一项基本法律原则”。15 在证券领域，美国证券法中适用最为广泛的反欺诈条款10b-5规则的适用条件亦包含“欺诈的恶意”，联邦最高法院在Ernst & Ernst v. Hochfelder案中明确规定了主观恶意是违反该规则的必要条件。

3.信息披露违法行为主观归责的复杂性

那么，在《证券法》的主要违法行为如内幕交易、操纵市场等相关法律条文已体现了主观归责原则的情况下，为何信息披露违法行为迟迟没有在《证券法》层面中予以明确？原因可能有二：一是信息披露违法形态复杂。内幕交易、操纵市场行为是与证券交易直接相关的违法行为，其主观形态均为故意，相对比较简单。而信息披露违法行为形态则相对复杂，包括有：(1)未按照规定披露信息，即未按规定的期限和方式对信息及时、公平披露；(2)虚假记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告等；(3)误导性陈述，即作出不完整、不准确陈述，可能导致投资者判断错误的；(4)重大遗漏，未按照法规要 求披露信息，遗漏重大事项的。可见，信息披露违法行为表现形式复杂多样，主观状态难以一言蔽之。二是信息披露违法主体以单位为主。从新《证券法》第191条、第192条对内幕交易、操纵市场行为的罚则来看，内幕交易、操纵市场首先是个人违法行为，单位违法作为一种例外情形体现。而从第197条信息披露违法的罚则可以看出，其是典型的单位违法表述，即先规定单位层面的责任，再规定相关责任人员的责任。由于单位违法行为机理的复杂性，即便在相对成熟的刑事理论领域，主观方面的考量仍是难点，《证券法》可能难以在技术上予以解决。本文后面的实证分析也进一步验证了信息披露违法行为的单位违法特征。

(三)主观归责原则的确立机理：基于处罚目的与违法行为之特性

1.《证券法》处罚目的解读

耶林曾指出，目的是“整个法的创造者”，合理的功能定位是制度设计必须首先解决的问题。报应与预防为法律制裁的正当性基础。其中公平报应乃法律制裁之根基，早已为现代法治所接受，如民事制裁的等额补偿原则、刑事制裁的罪刑相适应原则及行政制裁的过罚相当原则。费因伯格关于报应理论的观点极为形象，其认为刑罚就是各种违法行为的“价格标签”。而法的预防功能和报应功能异曲同工，二者均强调个案的制裁应当关注到社会后果。新旧《行政处罚法》均有“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”之规定，也表明了行政处罚兼具惩罚与预防之多重功能。因此，行政处罚在进行制裁的正当性考量时，既要过罚相当，也应当考虑处罚类型、幅度大小对于相对人乃至全社会的影响，以尽可能体现其预防功能。而这些功能目的的实现，需依赖于对违法行为构成要件的科学构造，凭借主观方面、客观方面、责任能力、是否具有违法阻却事由等多个维度，来精准识别、评价、处置违法行为。

新《证券法》在立法目的上承继了原《证券法》“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益， 维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”之表述。可见，《证券法》在消极保障之外，还担负有积极支持与促进市场经济发展这一目的。将主观归责纳入违法行为构成要件，在维护证券市场秩序的同时，又可在一定程度上避免客观归责的严厉制裁消减市场参与者的积极性，以实现《证券法》“规范” 和“发展”的双重目的。

2.注册制视角下信息披露违法行为之特性

证券市场的重要规制目标是纠正信息不对称和优化资源配置，现代证券市场中，立足于解决信息不对称问题的信息披露制度已发展为以投资者为导向的制度构造，“及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整”成为《证券法》的法定内容。特别是新《证券法》的实施，从审核制到注册制的转变，被视为中国资本市场发行制度的第三次改革。注册制改革的重点便是从实质审核转为信息披露监管，这必然需要用更严厉的事后监管和处罚作为支撑和保障。证监会主席易会满在2020年10月受国务院委托向全国人大常委会报告股票发行注册制改革有关工作情况的报告中指出，注册制架构以信息披露为核心，实施注册制必须完善法治保障，大幅提高违规成本。可以预见，新《证券法》确立的注册制必将对证券市场的法治生态产生深远影响。

从新《证券法》第197条对信息披露违法行为的罚则可以看出，新法明显加大了对上市公司等主体信息披露违法行为的惩治力度，罚款金额上限达到原《证券法》相关条款中罚款金额上限的10倍以上，控股股东、实际控制人的主观故意样态也得以扩展，对相关责任人员的追责范围也更加广泛。而且，从对相对人的影响后果来看，信息披露违法行政处罚带来的还不仅仅是罚款等直接的惩戒后果，还可能有董监高的提名和选聘、再融资、重大资产重组、股份转让、股权激励参与等方方面面的影响。在加大执法威慑力的同时，无疑需要做到对信息披露违法行为的精准打击，确保“过罚相当”。倘若还沿用我国市场经济发展初始阶段追求行政效率优先的思路，将信息披露违法行为按照无过错责任原则进行处罚，不区分有无过错及过错大小，那么有可能会造成对信息披露义务人的不公平，对无过错之相对人的苛责，对有过错之当事人的归责不精准，进而影响到证券市场“公开、公平、公正”的原则。

信息披露违法行政处罚的主观归责在法理上已经较为明晰，为进一步检验其在证券监管实践中的适用情况，本文梳理了2018年1月至2020年9月中国证监会网站公布的信息披露违法案例的主观归责情况，共54起。该54起案例适用原《证券法》，新旧《证券法》在主观要件的 规制方面并无质的差异。对该54起案例进行违法主体及信息来源的分类考察发现，主观归责原则在信息披露违法案件中已基本得以确认。但在主观要件的列示上，还存在“单位违法的主观归责路径不清晰”“外部信息案例中主观归责体现比例低、争议比例高”等问题，有待在未来的行政处罚说理中得到进一步丰富和发展。

(一)对实际控制人和其他信息披露义务人的分别考察

如前所述，《证券法》仅对控股股东、实际控制人 “指使”从事信息披露违法行为有主观状态要求，对其他类型信息披露义务人无明确规定。因此，有必要对两种情形分别考察，验证主观归责在执法实践中的遵循情况。

1.对实际控制人的主观归责路径较为明晰

上述54起执法案例中，证券监管机关对信息披露义务人之实际控制人因符合原《证券法》第193条第3款指使相关信息披露违法行为的条款而进行处罚的有17起，所有被处罚实际控制人均为个人。从第193条第3款表述方式上能够明确看出行政处罚构成要件必须以行为人的特定心理状态为基础，样本中相关处罚案例也全部对实际控制人的主观状态进行了关注，围绕“指使”进行了较为清 晰的论证，对相对人提出的听证意见也能给予较好的回应。如天马股份、徐茂栋信息披露违法案中，决定书称“徐茂栋是天马股份实际控制人，其知悉喀什星河收购天 马股份的真实资金来源，并且指使他人实施非经营性占用天马股份资金、利用天马股份为其控制的企业担保、利用天马股份成立合伙企业收购其控制的资产等事项”“其行为构成原《证券法》第193条第3款所述行为”。

研究还发现，《信息披露违法行为行政责任认定规定》第18条第2款对原《证券法》第193条第3款中的“指引”进行了扩张解释，即“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为”，并在部分案例中得到体现。如广西明利创新实业股份有限公司、林军等信息披露违法案中，决定书认定“林军作为明利股份实际控制人，知悉明利股份存在关联交易行为，隐瞒、不告知应当披露的信息，构成《证券法》第193条第3款所述指使明利股份从事信息披露违法行为的情形”，将“隐瞒、不告知应当披露的信息”视同为“指使”的情形之一。又如华泽钴镍、王涛等信息披露违法案中，决定书在回应相对人的申辩意见时认为，“原《证券法》第193条第3款所称“指使”，既包括直接授意、指挥等积极的作为，也包括隐瞒、不告知等消极的不作为。上述对控股股东、实际控制人的主观归责思路在新《证券法》中已被立法机关吸收，正式体现到法律条文中，反映了执法实践与立法修法的良性互动。

2.单位信息披露义务人的主观归责路径不够明晰

上述54起执法案例中，除应负“指使”责任的实际控制人外，相关信息披露义务人全部涉及单位主体(2起案例同时包含个人违法主体)，这反映了证券市场高度发达、高度组织化的市场特征。其中，证券监管机关在起案例中对单位信息披露义务人的主观过错进行了描述，反映出在《证券法》未明确表述违法主观要件的情况下，《信息披露违法行为行政责任认定规则》体现的主观归责原则在执法实践中基本得到了遵循。但由于单位违法的形态本身较为复杂，总体来看案例中的主观要件表达还不够系统、完整。如近期作出行政处罚的康得新复合材料集团股份有限公司、钟玉、王瑜等信息披露违法案(以下简称康得新案)，决定书称“钟玉作为实际控制人、时任董事长，领导、策划、组织并实施了康得新全部涉案违法事项，为直接负责的主管人员”“王瑜作为时任董事、财务总监，在康得新虚增利润行为中，按照钟玉的安排，负责具体组织和执行，是相关违法行为的重要组织者和参与者，为直接负责的主管人员”等，对董事长、财务总监的行为描述考虑了主观角度，主观归责的意图较为明显。但在相关行为的描述中存在明显断层，似乎仅仅指向了对个人的归责，单位责任与个人责任的论证未能实现有机统一。对比同时期作出的上海中毅达股份有限公司相关人员违规披露重要信息罪一案的刑事判决书可以发现，刑事案件中法院对上市公司的主观归责显然更为科学完整：一是论证为了单位利益，即“上海中毅达为虚增利润”；二是通过对决策机关的相关主管人员任某某等4人的行为描述，将个人行为上升为单位违法的意志，完成对单位违法主观方面的考察。此外，部分案例虽文字中包括主观状态之语言表述，如深圳市新纶科技股份有限公司、侯毅等信息披露违法案中，决定书称“新纶科技伪造相应的出库和入库单据”，从文义上看，“伪造”一词本身包含主观故意之含义，但因该案只是简单将相关违法行为的主语置换为单位，相关人员伪造相关单据、进而上升为单位违法的主观故意的情节并未体现，主观归责论证并未完成，从而未包含在上述39起论证主观过错的案例中。

54起执法案例中信息披露义务人涉及个人的仅有2起，分别为越野一族(北京)投资管理有限公司、任永青等信息披露违法案(以下简称越野一族案)和江苏四环生物股份有限公司、陆克平等信息披露违法案(以下简称四环生物案)，处罚理由为实际控制人未向上市公司披露重大事件或收购人未履行发出收购要约义务。越野一族案中，有关个人违法主体主观方面的描述有“任永青作为顾地科技实际控制人，为上市公司31位员工认购激励股份提供借款并分享股票收益，但未履行告知义务”“任永青和越野一族投资公司构成一致行动人……但未依法履行发出收购要约义务”等，考虑了两个违法行为的主观要件：一是任永青作为上市公司顾地科技的实际控制人，明知相关重大事件(为上市公司31位员工认购激励股份提供借款并分享股票收益)但不予披露，构成实际控制人未按规定披露重大事件；二是任永青和越野一族投资公司构成一致行动人，任永青作为上市公司顾地科技的收购人之一，其构成未按规定履行发出要约收购义务。四环生物案中，对信息披露义务人陆克平主观方面的描述有“陆克平及其一致行动人赵红、华樱、倪利锋、何斌构成持股比例达到5%及每增加5%时未按规定报告、公告”“陆克平及其一致行动人赵红、华樱、倪利锋、何斌合计持股达30%时未按规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约等义务”等。可以看出，尽管《证券法》总体上对信息披露义务人的主观状态审查未作要求，但处罚决定书对个人违法主体的主观描述仍能做到较为完整，究其原因可能是，个人违法形态相对单位违法来说较为简单，主观归责较易实现。

(二)对相关信息来自于上市公司和其他信息披露义务人的案例分别考察

如前所述，本文中信息披露义务人包括发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人、收购人等多种主体。披露信息的来源不同，主观归责的论证路径理应不同，该问题已经引起学界的关注和讨论。2017年江苏保千里视像科技集团股份有限公司、庄敏、陈海昌等信息披露违法案(以下简称保千里案)就曾被学者质疑，证券监管机关在做出行政处罚时未考虑违法行为人的实际注意能力，采用无过错归责方式认定行政责任十分明显。

1.相关信息来自于上市公司案例的主观归责体现比例高、争议比例低

对相关信息来源于上市公司的案例中，如上市公司证券法律与监管发布的定期报告、上市公司自身发生重大事件产生临时公告义务等情形导致的信息披露违法，上市公司的过错往往非常明显，主观归责在执法实践中的贯彻情况也相对较好。上述54起执法案例中，44起案例的被处罚主体包含上市公司。其中，39起案例的相关信息来自于上市公司内部，证券监管机关对上市公司的主观过错进行了考察的有29起。如前所述，对此类“内部事件”导致的信息披露违法行为，上市公司的主观过错往往比较明显，取得体现其主观状态的事实证据也相对不难。那么，为何仍有部分案例的主观归责有所缺失或并不充分呢？究其原因，很可能并不是因为缺乏这方面的证据，而是由于现行法律规定较为模糊导致证券监管机关对主观归责要件表述的忽略，从而使其主观归责路径未能在行政处罚决定书这一公开文书中得到体现。此类案例中，上市公司主观过错成为相对人与证券监管机关争议焦点的情况极少，上述10起未对上市公司主观过错进行考察的案例中，上市公司均未对其是否存在主观过错提出异议。

2.相关信息来自于其他信息披露义务人案例的主观归责体现比例低、争议比例高

对于来自于其他信息披露义务人的信息而导致上市公司虚假陈述时，上市公司往往觉得“冤枉”。在上市公司受到处罚的44起执法案例中，5起案例的相关信息来自于其他信息披露义务人。从该5起案例的情况来看，案例间主观归责程度差异大、主观归责体现比例低，5起案例中只有1起案例的主观要件较为完整，即浙江万好万家文化股份有限公司、西藏龙薇文化传媒有限公司等信息披露违法案(以下简称万家文化案)；相对人对其是否有主观过错争议比例高，5起案例中有3起相对人在听证时主张其没有过错。

万家文化案与影视明星赵薇相关。2018年赵薇夫妇50倍杠杆收购万家文化最终双双被处罚，引起市场关注。该案中上市公司万家文化因“龙薇传媒通过万家文化在2017年1月12日、2017年2月16日公告中披露的信息存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏”而受到处罚。行政处罚事先告知书中对万家文化的主观过错表述并不明晰，万家文化在听证时提出“万家文化不是信息披露义务人，仅是龙薇传媒履行法定信息披露义务的通道……该等信息披露是否真实、准确、完整的义务由收购方负责”，试图证明其自身没有过错。为了回应万家文化的质疑，行政处罚决定书运用大量篇幅，从上市公司的核查义务、核查能力等角度，论证了其主观过错，称“上市公司有条件、也有义务对其他信息披露义务人所提供的信息进行认真核查……上市公司的信息披露义务不仅仅止于形式审查、‘原汁原味’的披露，必须对其他信息披露义务人所提供的信息进行审慎核查。若……上市公司只是一个信息披露通道，不审核所披露信息的真实性、准确性、完整性，对所发布信息不负任何责任，则《证券法》对于上市公司信息披露的相关规定将形同虚设”“万家文化董事长孔德永全程组织、策划并参与控股权转让、融资过程、股权转让的变更等事项；万家文化董事会秘书詹某伟代表万家文化，对信息披露相关事宜与涉案相关各方接洽。上市公司万家文化在知悉融资方案、进展情况且参与涉案两份回复公告制作的前提下，完全有条件、有义务审核、督促其他信息披露义务人严格依法真实、准确、完整、及时地披露相关信息”，较好完成了主观过错的论证。与前述被学界质疑的2017年保千里案相比，2018年万家文化案在主观要件方面的完善十分明显，反映出证券监管机关执法水平的提升。

其余4起案例中主观要件基本未予体现。其中2起案例中相对人提出没有主观过错的听证意见，证券监管机关未直接对该争议点进行论证和回应，仅仅列举了应当承担信息披露责任的法律条文。然而，详细阅读四环生物案的行政处罚决定书可以发现，证券监管机关并非完全不掌握上市公司主观过错的证据，那么，为何证券监管机关不对听证意见予以正面回应？究其原因，很可能还是由于现行法律规定较为模糊导致证券监管机关对主观归责要件表述的忽略，听证意见的回应动力亦有不足。也就是说，证券监管机关认为法律已赋予其客观归责的权力，无需下力气去论证相对人的主观过错。另外2起相关信息来自其他信息披露义务的被处罚案例，其主观归责逻辑也并不明晰。广西明利创新实业股份有限公司、林军等信息披露违法案(以下简称明利股份案)中，对于发行文件中关联关系和实际控制人持股比例虚假记载事项，未见到上市公司明利股份已经知悉、应该知悉或可以推断其已知悉的事实陈述，而从逻辑上讲，该关联关系、实际控制人持股比例信息具有十分明显的外部来源特征，对上市公司明利股份来说，不能排除其并不知悉的可能性。中安科股份有限公司、黄峰、邱忠成等信息披露违法案(以下简称中安科案)中，对来源于上市公司外部信息的审查义务、审查能力亦未作论证。

(一)进一步贯彻主观归责监管理念

凡事预则立，不预则废。新《行政处罚法》实施在即，如何更好与之接轨，需要我们在理念上统一、细节上接轨。本文的实证分析表明，部分案例对质疑主观归责的听证申辩意见回应不够充分。这在一定程度上反映出，证券行政处罚中监管部门对主观方面的列示说理还不够重视。在过去的执法中，证券监管机关也许还可以用法律未明确规定来为自己辩解；但在未来的执法中，监管机关对相对人的质疑则必须承担法定的回应责任，否则便存在败诉风险。因为按照新《行政处罚法》的规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”。这必将对行政执法的理念和实务产生巨大影响，需要证券监管部门全面与之接轨。

此外，依照新《行政处罚法》第33条第2款“当事人有证据足以证明没有主观过错的”的规定，对主观归责采取过错推定原则。过错推定是过错责任的一种特殊形式，只不过举证责任上实行倒置，将无过错的举证责任施加给相对人。从文义上看，新《行政处罚法》规定行政机关无需对相对人的过错首先负举证责任，这似乎带来一种假象：监管部门无需在调查工作中积极关注主观方面，反正举证责任在对相对人一方。但事实果真如此吗？笔者认为，如果调查工作中对主观方面了解和取证不足，未能掌握反映违法行为主观方面的细节和证据，当相对人进行无过错举证时，监管部门很可能会无以反驳，陷入被动，承担败诉后果。因此，在过错推定责任机制下，调查取证仍应当积极对主观方面予以关注，并贯穿调查工作始终。

(二)完善单位违法主观要件的列示

1.坚持“由单位到人”的逻辑进路

从新旧《证券法》语境下的单位违法责任认定逻辑来看，其不仅宣示了单位信息披露违法的双罚制原则，还隐含了单位违法的责任认定与处理逻辑，即首先认定证券法律与监管单位责任，立法强调的是单位违法，个人处罚不过是单位处罚的附带后果。同时，单位所实施的危害社会的行为，是通过作为单位组成人员的自然人所实施的，因此，在单位违法中，个人的自我责任是单位责任的一部分，个人责任以某种形式被包含进单位责任之中，个人可谓单位责任的“联结点”。因此，在单位违法行政处罚中，须坚持“由单位到人”的论证逻辑。

2.找准体现单位意志的个人“联结点”

在承认个人在单位责任中的联结点作用的前提下，单位的意志如何体现？从公司机构设置来看，公司股东会具有最高决策权，然后由股东会选举出董事会、监事会，董事会再选出内部的管理机构。我国《公司法》分别规定了董事、监事、高管人员对公司的忠实勤勉义务，也可理解为对公司业务的注意与监督义务。证券法上单位信息披露违法的相关内容，实质上是对公司法上相关义务的确认。应当说，在不同层次的事务中，董事会、监事会、高管人员对公司实际运营起到主导作用，体现单位意志，而一般来说，具有忠实义务与勤勉义务的董事、监事及高管人员即是能够体现单位意志的个人联结点。但需要指出的是，能够体现单位违法意志的个人联结点仅限于组织、策划、实施违法行为的董事、监事及高管人员。

那么，单位违法的意志可否由董事、监事、高管人员之外的人员体现呢？即董事、监事、高管人员之外的人员可否构成原《证券法》第193条、新《证券法》第197条中的“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”？证券执法实践已经对此作出肯定回答，前述康得新案即对并不是董监高人员的资金部主管张某某作出了行政处罚，《信息披露违法行为行政责任认定规则》对此亦有规定。依照《信息披露违法行为行政责任认定规则》第17条“董事、监事、高管人员之外的其他人员，确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系，包括实际承担或者履行董事、监事或者高管人员的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员”的表述，董监高人员以外的组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的其他人员亦可以成为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，即也可成为单位违法的个人“联结点”。

3.准确界定“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”

在单位违法责任人员的确定上，行政处罚与刑罚理论存在一定差异。对于“直接负责的主管人员”，行政制裁和刑事处罚的理解基本一致；但对于“其他直接责任人员”，法人犯罪理论一般认为是具体完成法人犯罪计划的人。然而，按照《证券法》对董事、监事、高管人员实施的以是否勤勉尽责作为判断标准的过错推定责任机制，行政处罚层面“其他直接责任人员”比刑罚中“其他直接责任人员”范围更广，可能包括“直接负责的主管人员”之外的所有董事、监事、高管人员。

在具体认定时，应该对“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”适用差异化的归责路径，并严格限定“直接负责的主管人员”范围。一方面，在责任类型划分上，策划、领导、组织、实施违法行为的相关人员可认定为“直接负责的主管人员”，其他人员则只能认定为“其他直接责任人员”；另一方面，在主观归责路径上，尽管新《行政处罚法》《信息披露违法行为行政责任认定规则》总体上实施过错推定责任机制，但由于策划、领导、组织、实施违法行为的“直接负责的主管人员”实际上构成了单位信息披露违法行为的个人联结点，对这类“直接负责的主管人员”行为的描述和举证，担负着建构单位违法行为要件的任务，因此，对“直接负责的主管人员”只能适用过错责任，由证券监管机关首先负举证责任。对“其他直接责任人员”方可适用过错推定责任。

(三)区分信息来源分别建构主观归责路径

新旧《证券法》均未区分上市公司(发行人)的信息来源规定信息披露义务，倘若在设定义务时不对信息来源和种类加以区分，此种义务很可能会因为不具有期待可能性而无从履行。期待可能性对于法律的意义在于，对于不可实现的义务，不应当作为入罪的责任要件。如前所述，万家文化案中证券监管机关在决定书中称“上市公司有条件、也有义务对其他信息披露义务人所提供的信息进行认真核查”，但这种核查义务亦应在可实现性的范畴之内。本文54起执法案例中的明利股份案、中安证券法律与监管科案，对来源于上市公司外部信息的审查义务、审查能力均未作论证，反映了执法实践中对期待可能性审查的忽视与缺失。

因此，在不同的执法案例中，由于相关信息来源不同、距上市公司的距离远近不一，对于上市公司相关义务的期待可能性亦应有所区分。基于证券市场保证“公开、公平、公正”原则的实效性与资本市场法治秩序的平衡，可通过区分信息来源分别设定不同程度的监督义务、构建主观归责路径。对信息作上市公司“能够直接获取实际内容的终极信息”与“通过其他信息披露义务人获取的中间信息”的区分，区分后适用不同的归责路径。若是前者，鉴于证券违法行为具有专业性、隐蔽性等特征，行政机关调查取证存在客观障碍，而且所谓谨慎、善意等行为人心理状态，更是难以直接观察体验，而相对人的证据距离更近，故举证责任分配上应当适用过错推定原则，即相对人对于自己没有主观过错承担举证责任，若是能够证明自己已经尽到管理义务，可免于处罚责任，如果不能证明主观上没有故意或者过失，就可推定相对人主观上有过错，以此减轻行政机关的举证负担，提高执法效率；若是后者，即“通过其他信息披露义务人获取的中间信息”，因相关信息来源于外部，证据链条长、上市公司无证据距离优势，此种情形下对上市公司采用过错推定责任的合理性不足。因此，此时证券监管机关应首先负有证明上市公司主观过错的责任，如对此举证不能，则不宜对上市公司实施行政处罚。

《行政处罚法》和《证券法》在相互影响中共同得到发展。《行政处罚法》具有引领性和普适性，而证券市场的发展和监管也推动着行政法学领域知识形态的改变。在分析信息披露的具体责任条款时，需要我们从行政处罚的整体法益出发，结合证券市场的发展与特征进行阐释。本文从法律规范出发，以执法案例的实证分析丰富论证过程，并依托行政法、公司法基本理论提出监管对策和建议，以期有裨于信息披露违法行政处罚归责原则的进一步建构和完善。